Revision der internationalen Amtshilfebestimmungen im Börsenbereich

Aufgrund der zunehmenden Globalisierung der Finanzmärkte ist eine effektive Amtshilfe zwischen den Finanzmarktaufsichtsbehörden der verschiedenen Länder unerlässlich. Die Eidg. Bankenkommission (EBK) muss diese Amtshilfe so leisten können, wie es die internationalen Standards vorsehen; ansonsten drohen den Schweizer Finanzintermediären auf den ausländischen Märkten Restriktionen. Der neue Art. 38 des Börsengesetzes gibt der EBK nunmehr die Möglichkeit, Amtshilfe gemäss den internationalen Standards zu leisten. Das Kundenverfahren gibt jedoch weiterhin Anlass zur Kritik. Die revidierten Bestimmungen sind per 1. Februar 2006 in Kraft getreten.

Internationale Amtshilfe ist notwendig

Die Finanzmärkte kennen keine Landesgrenzen. Sie sind global verknüpft, und ihre Teilnehmer agieren gleichzeitig in verschiedenen Ländern. So ist es einem französischen Anleger ohne Weiteres möglich, Kunde einer Schweizer Bank zu werden und über diese Aktien in Deutschland, den USA oder anderswo zu kaufen. Demgegenüber sind Regulierung und Aufsicht der Finanzmärkte noch immer national verankert. Der Anleger muss die Regeln des jeweiligen Finanzplatzes einhalten, an dem er sich betätigt. Mit seiner Entscheidung, im Ausland aktiv zu werden, stimmt er auch den dort geltenden Regeln und deren Überwachung durch die dortige Finanzmarktaufsichtsbehörde zu. Er akzeptiert damit auch, dass die ansässige Finanzmarktaufsicht die notwendigen Informationen über seine Finanztransaktion und seine Identität einholt. Aufgrund des Territorialitätsprinzips ist diese jedoch nur auf ihrem Territorium weisungsbefugt. Vermutet beispielsweise die deutsche Aufsichtsbehörde ein Insiderdelikt eines Schweizer Finanzinstituts an der Frankfurter Börse, so muss sie ein entsprechendes Gesuch um Amtshilfe an die EBK richten, die dann die notwendigen Informationen einholt. Erst danach kann die Behörde in Deutschland ihre Untersuchung weiterverfolgen. Ohne diesen internationalen Informationsaustausch via Amtshilfe könnten die Finanzmarktaufsichtsbehörden in den heutigen internationalen Finanzmärkten die Regeln nicht mehr durchsetzen und insbesondere Finanzmarktdelikte nicht mehr verfolgen. Es würde genügen, über eine ausländische Bank zu operieren, um jegliche Sanktionen zu umgehen. Aus diesen Gründen steht das Thema der Zusammenarbeit an erster Stelle der internationalen Instanzen im Bereich Finanz- und Börsentransaktionen. Die Qualität der ausgetauschten Informationen variiert allerdings beträchtlich. Einige ausländische Behörden greifen schnell zu alternativen Massnahmen, wenn die Zusammenarbeit ungenügend funktioniert. Beispielsweise blockieren sie die Konten der beteiligten Finanzintermediäre, oder sie knüpfen die Bewilligung zur Marktteilnahme an die Bedingung, auf Anfrage alle gewünschten Informationen zu liefern. Die Massnahmen gehen bis zum Ausschluss aller Finanzintermediäre eines Landes, das schlecht kooperiert. Diesen Tatsachen sollte die Schweiz Rechnung tragen. Als notwendigerweise international ausgerichteter Finanzplatz müssen wir eine angemessene Zusammenarbeit anbieten, um zu verhindern, ins Visier anderer Länder zu geraten.

Multilaterales Iosco-Abkommen und neuer Art. 38 Börsengesetz

Um die Amtshilfe sicherzustellen, erarbeitete die International Organization of Securities Commissions (Iosco) das Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information (MoU). Vgl. www.iosco.org , Rubriken «Library», «Iosco MoU», «Iosco Multilateral MoU, Iosco Report». Diese Vereinbarung, an der alle der weltweit bedeutendsten Finanzplätze beteiligt waren, wurde von einer Vielzahl von Ländern unterzeichnet Vgl. www.iosco.org , Rubriken «Library», «Iosco MoU», «Current List of Signatories». und gilt deshalb als internationaler Standard. Die Amtshilfe durch die Schweiz war bis zur Revision von Art. 38 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG) nur unter Einhaltung strenger Auflagen möglich, welche teilweise über diejenigen des MoU hinausgingen. Einzelnen wichtigen ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden, so der amerikanischen SEC und der italienischen Consob, konnte die EBK gar keine Amtshilfe gewähren. Dies erweckte im Ausland grossen Unmut und verhinderte, dass die EBK das MoU als vollwertiges Mitglied unterzeichnen konnte. Um die Funktionstüchtigkeit der Finanzmärkte sicherzustellen, den guten Ruf des Finanzplatzes Schweiz nicht zu gefährden und allfällige Retorsionsmassnahmen ausländischer Finanzmarktaufsichtsbehörden zu verhindern, wurden in der Folge die in Art. 38 BEHG enthaltenen Anforderungen an die Amtshilfe gelockert. Die neuen Bestimmungen sind seit dem 1. Februar 2006 in Kraft. Die von der EBK übermittelten Informationen dürfen von der ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörde weiterhin ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet werden (sog. Spezialitätsprinzip). Zu diesem Zweck darf diese sie neu aber auch an andere Behörden, Gerichte oder Organe weiterleiten, soweit jene denselben Zweck verfolgen. Art. 38 Abs. 2 Bst. a BEHG. Diese Weiterleitung unterliegt damit nicht mehr dem Erfordernis der doppelten Strafbarkeit. Sec. 7(c) IOSCO MoU. Sobald die Informationen jedoch für die Verfolgung anderer Zwecke verwendet werden sollen, ist weiterhin die Zustimmung der EBK – in Abstimmung mit dem Bundesamt für Justiz (BJ) – nötig. Die Weiterleitung von Informationen erfolgt überdies nur unter Einhaltung des Vertraulichkeitsprinzips, unter Vorbehalt der Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren. Art. 38 Abs. 2 Bst. b BEHG.

Beibehaltung des Kundenverfahrens

In der parlamentarischen Beratung wurden gegen die Revision des Art. 38 BEHG verschiedene Einwände in Sachen Datenschutz vorgebracht. Gewisse ausländische Behörden, so wurde argumentiert, würden diesbezüglich nur ungenügende Garantien anbieten. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich hier ein Paradox öffnet: Auf der einen Seite wollen die Anleger im Ausland operieren , sich aber auf der anderen Seite nicht den dortigen Regeln beugen und in der Schweiz gar gegenüber ausländischen Behörden die Anonymität wahren. Wer gegenüber einer ausländischen Behörde nicht Rechenschaft schuldig sein will, sollte sich schlicht von diesem Markt fernhalten. Die für das gute Funktionieren eines Finanzmarktes zuständige Behörde hat das Recht, die Akteure auf diesem Markt zu kennen und – im Rahmen der vom Gesetzgeber festgelegten Regeln – nach eigenem Ermessen Verfahren durchzuführen. Dessen ungeachtet verfügt der Klient eines schweizerischen Finanzinstituts auch nach der Revision des Art. 38 BEHG über einen vergleichsweise weitgehenden Schutz. Bevor nämlich die EBK einer ausländischen Aufsichtsbehörde Informationen zu einzelnen Kunden übermitteln darf, haben diese Anspruch auf rechtliches Gehör und können einen formellen Entscheid verlangen, der vor Bundesgericht – ab dem 1. Januar 2007 vor dem Bundesverwaltungsgericht – anfechtbar ist. Dieses Kundenverfahren verzögert die Amtshilfe. Aus diesem Grund schreiben die neuen Bestimmungen vor, dass Amtshilfeverfahren zügig durchzuführen sind. Zudem wird für den Kunden die Frist zur Anfechtung der Verfügung auf 10 Tage reduziert. Art. 38 Abs. 5 BEHG.  Durch das Verfahren erfährt der Kunde im Übrigen, dass gegen ihn eine Untersuchung im Ausland läuft, was die Untersuchung erschweren und Kollusionsgefahr verursachen kann. Aus diesen Gründen steht das schweizerische Kundenverfahren im Ausland weiterhin in der Kritik, insbesondere vonseiten europäischer Staaten. Die Abschaffung des Kundenverfahrens, wie sie während der Revisionsarbeiten auch diskutiert worden war, wurde aufgrund starker Widerstände allerdings fallen gelassen. Das Parlament hatte sich zu dieser Frage nicht mehr zu äussern. Eine Änderung ist somit bis auf Weiteres ausgeschlossen.  Die EBK ist sich bewusst, dass das Kundenverfahren bei Ermittlungen Nachteile zur Folge haben kann. Sie verteidigt aber gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden das Verfahren und deren Kompatibilität mit internationalen Standards. Auf der Basis der neuen rechtlichen Bestimmungen sollte die EBK inskünftig eine den ausländischen Ansprüchen genügende Amtshilfe leisten können. Dies liegt nicht zuletzt im Eigeninteresse des Finanzplatzes Schweiz.