Internationaler Vergleich des Kartellrechts: Best Practice

Im folgenden Beitrag wird das schweizerische Kartellrecht vor dem Hintergrund der internationalen Best Practice analysiert. Beim institutionellen Setting werden in verschiedenen Bereichen (z. B. Interessenkonflikte, Behördenstruktur) erhebliche Schwächen ausgemacht. Auch bei den Vertikalabreden besteht bezüglich Rechtssicherheit Korrekturbedarf. Im abschliessenden Kapitel werden die individuellen Sanktionen analysiert und erwägt, ob diese in der Schweiz eingeführt werden könnten. Die nachstehenden Ausführungen fussen auf einer Studie, die der Verfasser im Herbst 2008 unter Mitarbeit von Rechtsassessor Frank Bremer, Mag. Christian Mayer, RA Simon Planzer und RA Philipp Speitler für das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) erstellt hat. Die Studie hat sich auch mit dem Thema Private Enforcement befasst, das hier nicht behandelt wird.

Institutionelles Setting

Die Schweiz hat im Kartellgesetz (KG) 1995 das klassische kontinentaleuropäische Modell übernommen und eine Wettbewerbskommission (Weko) eingerichtet, der Untersuchungs- und Verfügungskompetenz zukommt und deren Entscheide gerichtlich überprüft werden können. Daran sollte festgehalten werden.

Zusammensetzung und Bestellung der Weko

Zurzeit gehören der Weko 12 nebenamtlich tätige Mitglieder an: 7 sog. unabhängige Mitglieder und 5 Verbandsvertreter. Damit ist die Weko, gemessen an der internationalen Best Practice, einerseits viel zu gross, andererseits entspricht sie nicht den Anforderungen, die an eine professionelle Wettbewerbsbehörde zu stellen sind. Das Institut der Interessenvertreter muss abgeschafft werden. Sie befinden sich per definitionem in einem permanenten Interessenkonflikt. Nur schon der Anschein der Befangenheit von Mitgliedern der Weko macht deren Entscheide, welche auch Sanktionen umfassen, unter rechtsstaatlichen Prinzipien angreifbar. Gemäss der Aussage eines ehemaligen Weko-Insiders haben nichtbörsenkotierte Unternehmen auf eine Anfrage bei der Weko oder sogar auf einen Zusammenschluss verzichtet, weil sie befürchteten, dass Informationen in die falschen Hände geraten könnten. Das Präsidium sollte unter allen Umständen als Vollamt ausgestaltet werden. Der Verfasser plädiert sodann dafür, dass auch die einfachen Mitglieder vollzeitlich angestellt werden sollten. Das Wahlverfahren muss verbessert werden. Die Stellen sind öffentlich auszuschreiben. Die Wahlkriterien sollten im KG oder wenigstens in einer spezifischen Verordnung zum KG festgelegt werden.

Unabhängigkeit

Nach Artikel 19 Absatz 1 KG ist die Weko von den Verwaltungsbehörden in dem Sinne unabhängig, als dass sie keine Weisungen entgegenzunehmen hat. Interventionen sind selten, kommen aber – speziell in der Landwirtschaftspolitik – gelegentlich vor. Auch Mitglieder des Parlaments haben es mitunter an der erforderlichen Distanz vor allem gegenüber dem Sekretariat fehlen lassen. Als kurzfristige Massnahme wird empfohlen, dass auf Ebene des Sekretariats sowie der Kommission ein Journal geschaffen wird, in dem Interventionen der Bundesverwaltung und der Parlamentarier zu vermerken sind.

Ausstand wegen Befangenheit

Gemäss Artikel 22 Absatz 1 KG tritt ein Mitglied der Weko in Ausstand, wenn ein persönliches Interesse oder Befangenheit aus anderen Gründen besteht. Das bedeutet ggf. vor allem bei den unabhängigen Mitgliedern, dass Sachverstand verloren geht. Unhaltbar ist die Tatsache, dass Mitglieder der Weko beim Erlass von Bekanntmachungen auch (und offenbar gerade) dann nicht in Ausstand treten, wenn sie ein besonderes Interesse an bestimmten Fragen haben. Bekanntmachungen sind im Gegensatz zu Verfügungen jedenfalls faktisch von generell-abstrakter Tragweite.

Verhältnis Kommission/Sekretariat

Die schweizerische Wettbewerbsbehörde besteht aus zwei Einheiten: der Weko und dem Sekretariat. Nach Artikel 27 Absatz 1 KG ist es Sache des Sekretariats, eine Untersuchung zu eröffnen und durchzuführen, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen. Im Verfahren vor der Weko haben die Beteiligten aufgrund ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör das Recht, schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen (Artikel 30 Absatz 2 KG). Auf den ersten Blick liegt damit eine zweistufige Behörde vor: das Sekretariat ist Untersuchungsbehörde und die Weko Entscheidbehörde.  Indes fehlt eine klare Trennung, wie sie etwa das niederländische Recht kennt. Act of 22 May 1997 Providing New Rules for Economic Competition (Competition Act), Staatsblad Nr. 242 (1997). Gemäss Artikel 27 Absatz 1 KG bedarf das Sekretariat zur Eröffnung einer Untersuchung der Zustimmung eines Mitglieds des Präsidiums der Kommission. Nach Artikel 30 Absatz 2 KG kann die Wettbewerbskommission auch selbst eine Anhörung der Beteiligten beschliessen; sie kann in die Untersuchungskompetenz des Sekretariats eingreifen und dieses mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen. In der Praxis bestehen sodann mannigfache Überschneidungen. Das Sekretariat beeinflusst den Entscheidungsfindungsprozess der Weko. Zwischen dem vollamtlich arbeitenden Sekretariat und der nebenamtlich tätigen Weko besteht ein Wissens- und Machtgefälle. Überdies macht das Sekretariat von seiner Zuständigkeit, gemäss Artikel 27 KG ein Untersuchungsverfahren einzuleiten, manchmal nur zögerlich Gebrauch. Ein weiterer Mangel besteht darin, dass das Sekretariat Parteien mitunter vorschnell zu einer einvernehmlichen Regelung zwingt. Da auch die eigentliche Kommission dazu tendiert, eine einvernehmliche Regelung einem Entscheid vorzuziehen, kommt es zu einem für die Unternehmen und ihre Berater unter Gesichtspunkten der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit fatalen Fehlen von Leitentscheidungen. In der Schweiz sollte aufgrund der beschränkten Ressourcen und der beschränkten Anzahl von Fällen eine möglichst einfache Struktur in Form einer einstufigen Behörde bestehen. Die Vorstellung, es müsse bereits auf der Ebene der Wettbewerbsbehörde ein gerichtsähnliches Verfahren mit einer Untersuchungs- und Anklagebehörde und einer quasi-judiziellen Entscheidbehörde stattfinden, ist ein wenig gekünstelt. Es ist in jedem Fall die gerichtliche Kontrolle durch das Bundesverwaltungsgericht und durch das Bundesgericht, welche das System allenfalls EMRK-kompatibel macht.

Vertikale Abreden

Die mit vertikalen Abreden einhergehende Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs kann gleichzeitig geeignet sein, Wettbewerb zwischen verschiedenen Marken (Interbrand-Wettbewerb) zu stärken oder diesen erst entstehen zu lassen. Der Grossteil der Vertikalabreden ist kartellrechtlich harmlos. Die Rechtsvergleichung hat ergeben, dass es bei der Beurteilung von Vertikalabreden v.a. auf die konkreten Marktverhältnisse ankommt. Im Gemeinschaftsrecht findet bei der Beurteilung vertikaler Beschränkungen eine sukzessive Lockerung statt. Mittlerweile ist nach den Vorgaben des EuGH eine wirkungsorientierte Einzelfallanalyse massgeblich. Die Rechtsprechung des EuG hat sogar zu einer Aufweichung des absoluten Schutzes des Parallelhandels geführt. Gleiches gilt mutatis mutandis in den untersuchten Jurisdiktionen der EU-Mitgliedstaaten und im US-amerikanischen Recht. Eine Marktabschottung muss gemäss der neueren Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte von der Europäischen Kommission nachgewiesen werden. Dies folgt wohl aus EuGH, Rs. C-234/89 Delimitis (1991), EuG, Rs. T-67/01 JCB Service (2004); EuG, Rs.T-65/98 Van den Bergh Foods (2003). Es gibt klare Anhaltspunkte dafür, dass die Gerichte in der Gemeinschaft auch bei Kernbeschränkungen eine Wirkungsanalyse fordern.

Neue Bekanntmachung und KG

Die Weko hat am 2.7.2007 eine neue Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (VBM) erlassen, welche eine frühere Bekanntmachung von 2002 (VertBM) abgelöst hat. Die neue VBM ist am 1.1.2008 in Kraft getreten.  Ziffer 10 VBM, welche Artikel 5 (4) KG konkretisieren soll, statuiert eine Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs für Abreden, welche die Festlegung von Mindestoder Festpreisen und die Zuweisung von Gebieten – soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden – zum Gegenstand haben. Zusätzlich wird bestimmt, dass auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindestoder Festpreisen als Preisfestsetzungen gelten (Ziffer 10 [1] lit. a letzter Satz VBM) und dass die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs nicht durch den blossen Nachweis von Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden kann (Ziffer 10 [2] VBM). Für Preisempfehlungen fordert Ziffer 11 (1) VBM eine umfassende Einzelfallprüfung. Ziffer 11 (2) VBM nennt Umstände, die bei dieser Prüfung besonders ins Gewicht fallen. Solche Umstände liegen vor, wenn Preisempfehlungen in nicht allgemein zugänglicher Weise, sondern nur an Weiterverkäufer und Händler abgegeben werden oder mit der Ausübung von Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind. Überdies liegen solche Umstände vor, wenn Preisempfehlungen in Schweizer Franken nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind, das Preisniveau der betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher liegt als im benachbarten Ausland oder die Preisempfehlungen tatsächlich von einem bedeutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden. Ein Grundproblem der VBM ist zunächst das Fehlen eines Praxisfundaments. Im Jahresbericht 2003 stellte die Weko fest, dass von 120 geprüften Fällen im Vertikalbereich kein einziger problematisch im Sinne der (früheren) VertBM war. In 76 Fällen habe keine unzulässige vertikale Vereinbarung festgestellt werden können (RPW 2004/1, 4f., Sperrungen hinzugefügt). Mit der Formulierung in Ziffer 10 (2) VBM, die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs könne nicht durch den blossen Nachweis von Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden, wurde eine zusätzliche Wertung festgeschrieben, welche dem Interbrand-Wettbewerb im Prüfungsprozess nicht die Rolle zuweist, die er in den verglichenen Rechtsordnungen hat. Die (nebenamtlich tätige) Weko beansprucht damit als einzige Wettbewerbsbehörde, eine Art Patentlösung für ein Problem gefunden zu haben, das weder die Ökonomie noch die jahrzehntelange Spruchpraxis der Gerichte in den USA und in der Europäischen Gemeinschaft eindeutig zu lösen vermochten. Die im Jahresbericht 2007 der Weko aufgestellte Behauptung, Ziffer 10 (2) VBM stelle keine strengeren Beurteilungsregeln als im Gemeinschaftsrecht auf (RPW 2008/1, 10, C.), ist mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar. Aufgrund der internationalen Best Practice muss die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in bestimmten Fällen durch den (blossen) Nachweis des Bestehens von Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden können. Wettbewerb definiert sich nicht nur über den Preis, sondern auch über Parameter wie Innovation, Qualität, Beratung oder Service. Im Interesse der Rechtssicherheit muss eine Klarstellung in der VBM selbst vorgenommen werden. Als abstrakte Handlungsempfehlung für die Zukunft ist hinzuzufügen, dass im Falle einer weiteren Integration der Schweiz in den Europäischen Wirtschaftsraum auf legislativer Ebene über eine Novellierung des Artikels 5 (4) KG nachgedacht werden sollte. Die Vorschrift stellt im Grunde genommen eine Solange-Bestimmung dar. Solange der schweizerische Markt für Hersteller aus dem EU-Ausland nur schwer erreichbar ist, hat sie ihre volle Berechtigung. Der Verfasser hat sich seinerzeit als Experte der Kommission des Ständerates grundsätzlich für den Erlass der Vorschrift ausgesprochen. Sollte aber der Marktzutritt für ausländische Produzenten problemlos möglich werden, so sänke die Wahrscheinlichkeit von Marktabschottungen.  Ziffer 11 VBM unterstellt Preisempfehlungen einem strengeren Regime als ausländische Rechtsordnungen. Die sechs von der Weko genannten Kriterien haben zur Verunsicherung der Rechtsunterworfenen beigetragen. Kritisch sind besonders die letzten beiden «Umstände» zu sehen, die gemäss Ziffer 11 VBM bei der Prüfung der Frage, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt, «ins Gewicht fallen». Es drängt sich eine Modifikation von Ziffer 11 VBM auf. Dem Hersteller muss es möglich sein, frei zu beweisen, dass keine Abrede vorliegt. Gelingt ihm das, so muss die Vermutung des Artikels 5 (4) KG entfallen, und es darf auch keine Rechtfertigung mehr erforderlich sein. Artikel 5 KG ist dann ebenso wenig anwendbar wie die VBM.

Sanktionierung von Einzelpersonen

Nach Artikel 49a (1) KG können Direktsanktionen ausschliesslich gegen Unternehmen verhängt werden, wobei es sich, wie die Verweisung auf Artikel 5 (3) und (4) KG (horizontale und vertikale Kartellabsprachen) und Artikel 7 KG (missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung) zeigt, um gravierende Wettbewerbsverstösse handeln muss. Auf die für ein Unternehmen handelnden angestellten natürlichen Personen ist Art. 49 a KG nicht anwendbar (theoretische Überlegungen zum Thema Individualsanktionen siehe

Kasten 2
Individualsanktionen dienen nach Auffassung ihrer Befürworter der effektiven Prävention kartellrechtswidriger Handlungen, indem sowohl der Täter selbst (Spezialprävention) als auch potentielle andere Täter (Generalprävention) von Zuwiderhandlungen abgeschreckt werden. Unter der Voraussetzung, dass Bonusregelungen auch auf natürliche Personen Anwendung finden, fördern Individualsanktionen deren Wirksamkeit und damit die Aufdeckung von Kartellabsprachen. Es entsteht ein Wettlauf um die Bonusregelung (Race for Leniency) sowohl zwischen den Mitarbeitern selbst als auch zwischen den Mitarbeitern und den Unternehmen. Individualsanktionen – insbesondere strafrechtlicher Natur – sind geeignet, ein schärferes gesellschaftliches Bewusstsein für die Sozialschädlichkeit wettbewerbswidriger Handlungen zu schaffen. Unternehmenssanktionen können in vielen Fällen nicht in hinreichend abschreckender Höhe verhängt werden. Die relativ geringe Entdeckungswahrscheinlichkeit hat zur Folge, dass die tatsächlich verhängten Sanktionen die Kartellgewinne deutlich übersteigen müssen. Gegen die Einführung von Strafsanktionen wird z.T. eingewendet, dass das Strafrecht nur zum Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens zum Einsatz gebracht werden darf. Kartellrechtsverstösse gehörten nicht dazu. Weiter wird gesagt, aufgrund ihrer hohen Eingriffsintensität nähmen bei strafrechtlichen Sanktionen die Anforderungen an das Verfahren zu. Daraus könne eine beträchtliche Verfahrensverlangsamung resultieren und es könne unter Umständen die Verhängung von Strafsanktionen ganz vereitelt werden. Angezweifelt wird weiter, dass sich die für die Wettbewerbsverstösse Hauptverantwortlichen überhaupt ermitteln lassen. Individualsanktionen – ob strafrechtlicher oder administrativer Art – könnten ferner zur Folge haben, dass die Wirtschaftsakteure einen wettbewerblichen Normenabstand einhalten, mithin aus Furcht vor Sanktionen innovative, sich in einem rechtlichen Graubereich befindliche, Kooperationsformen nicht praktizieren. Zu befürchten sei schliesslich, dass die Beteiligten grössere Anstrengungen unternehmen, um ihre Kartellaktivitäten zu verbergen. Ein spezifischer Nachteil von finanziellen Sanktionen soll endlich darin bestehen, dass sie durch Dritte, insbesondere durch die betroffenen Unternehmen, gezahlt werden könnten.Unter dem Strich überwiegen grundsätzlich die Vorteile von Individualsanktionen. Sie besitzen, gleich ob in Form von Verwaltungsoder Strafsanktionen, einen deutlich höheren Abschreckungseffekt als Unternehmenssanktionen. Soweit Bonusprogramme auch natürlichen Personen zugänglich sind, werden sie durch die Unternehmen in effektiverer Weise in Anspruch genommen. Individualsanktionen stärken des Weiteren das allgemeine Rechtsbewusstsein und die Rechtstreue. Dass Wettbewerbsverletzungen individuell sanktioniert werden dürfen, ist im Blick auf die herausragende Bedeutung des Wettbewerbs nicht zu bezweifeln. Was die behauptete Gefahr einer Verfahrensverlangsamung infolge extensiven Gebrauchs von Verfahrensrechten durch die Beteiligten anlangt, so ist anzumerken, dass den weitreichenden Verfahrensrechten auch weitreichende Untersuchungsbefugnisse der Ermittlungsbehörden gegenüberständen. Die Befürchtung, wirtschaftlich sinnvolle Verhaltensweisen in rechtlichen Graubereichen würden aufgrund der Gefahr von Individualsanktionen vermehrt gemieden, ist unbegründet. Dem liesse sich durch Beschränkung von Individualsanktionen auf Hardcore-Verstösse vorbeugen. Unter Ausserachtlassung der Besonderheiten der Schweizer Rechtslage ist daher festzustellen, dass das Rechtsinstitut administrativer und strafrechtlicher Individualsanktion ein taugliches gesetzgeberisches Handlungsinstrument zur effektiven Durchsetzung des Wettbewerbsrechts darstellt.).

Individualsanktionen in anderen Rechtsordnungen

Von den untersuchten Ländern kennen Deutschland, die Niederlande und Frankreich administrative Verwaltungssanktionen gegen Individuen. Praxiserfahrung besteht bislang nur in Deutschland. Die Bussgeldbestimmungen sind in §§ 81 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt. Unterschieden wird zwischen schwerwiegenden und leichteren Kartellordnungswidrigkeiten. Nach § 81 (1) GWB begeht bspw. eine schwere Kartellordnungswidrigkeit, wer gegen die Artikel 81 (1) EG (Nr. 1) oder 82 Satz 1 EG (Nr. 2) verstösst. § 81 (2) Nr. 1 GWB sanktioniert Verstösse gegen das Kartellverbot (§ 1 GWB) und die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 [1] GWB). Bei den leichten Kartellrechtsverstössen handelt es sich um indirekte Wettbewerbsverstösse bzw. Ungehorsamstatbestände. Die Praxis des Bundeskartellamts ist streng. Im Jahr 2007 ergingen gegen 26 natürliche Personen Bussgeldbescheide von insgesamt 1,8 Mio. Euro. Die im Jahr 2006 als Bekanntmachung Nr. 9/2006 erlassene Bonusregelung findet auch auf natürliche Personen Anwendung. Strafsanktionen für die Verletzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften sind mittlerweile international relativ weit verbreitet. Prominentestes Beispiel sind die USA, wo Einzelpersonen wegen kartellrechtswidriger Verhaltensweisen nach Section 1 Sherman Act strafrechtlich verfolgt werden können. Obwohl gesetzlich nicht vorgeschrieben, werden in der Praxis in der Regel nur so genannte Hardcore-Kartelle – insbesondere horizontale Preis-, Gebiets-, Kunden- und Submissionsabsprachen – strafrechtlich verfolgt. Strafbestimmungen für natürliche Personen finden sich darüber hinaus u.a. im Vereinigten Königreich, in Frankreich, Dänemark, Irland und Estland. In Deutschland und Österreich sind lediglich Submissionsabsprachen in Form des Submissionsbetruges und der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen bzw. Vergabeverfahren strafbewehrt. In den Niederlanden ist ein Gesetzesentwurf zur strafrechtlichen Sanktionierung von Wettbewerbsverstössen in Vorbereitung. Im Vereinigten Königreich hat der Gesetzgeber im Jahre 2002 mit Section 188 des Enterprise Act die so genannte Cartel Offence eingeführt. Danach ist strafbar, wer mit anderen Personen in unlauterer Weise («dishonestly») Preis-, Mengen-, Gebietsoder Submissionsabsprachen trifft. Der Straftatbestand ist gemäss Section 189 (1) Enterprise Act auf Horizontalvereinbarungen beschränkt. Gemäss Section 9a Company Directors Disqualification Act können Company Directors von einem Gericht zusätzlich mit einem Berufsverbot belegt werden. Die Maximaldauer eines Berufsverbots beträgt 15 Jahre.  Der aufkommenden Tendenz zur Kriminalisierung des Wettbewerbsrechts steht jedoch eine sehr unterschiedliche Anwendungspraxis gegenüber. Eine stringente Rechtsanwendung findet sich bisher lediglich in den USA. Bei strafrechtlicher Verurteilung kann eine Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren, eine Geldstrafe von bis zu 1 Mio. US-Dollar oder eine Kombination aus Freiheits- und Geldstrafe verhängt werden. Die Strafbestimmungen werden aktiv angewandt. Im Jahr 2007 wurden gegen 34 natürliche Personen Haftstrafen mit insgesamt 31391 Hafttagen ausgesprochen. In Dänemark und in Frankreich hingegen wurden bisher keine nennenswerten Sanktionen gegen Einzelpersonen verhängt. Im Vereinigten Königreich wurden im Jahre 2008 die ersten drei Personen nach Cartel Offence zu Freiheitsstrafen zwischen zweieinhalb und drei Jahren verurteilt. Überdies erhielten die Angeklagten Berufsverbote zwischen 5 und 7 Jahren.

Möglichkeit der Einführung in der Schweiz Bevor die Möglichkeiten des Artikels 49a KG ausgelotet sind, ist es schwierig, die Schweizer Situation etwa mit derjenigen in den USA, dem Vereinigten Königreich, Deutschland oder der Europäischen Gemeinschaft zu vergleichen und aus solchen Vergleichen sinnvolle Schlüsse zu ziehen.

Die Einführung individueller Verwaltungssanktionen kann und muss erwogen werden. Solche Sanktionen müssten aber zu den Bussgeldern für die Unternehmen hinzukommen. Unter der Voraussetzung, dass Kronzeugenbzw. Bonusregelungen auch auf natürliche Personen Anwendung finden, fördern Individualsanktionen deren Wirksamkeit und damit die Aufdeckung von Kartellabsprachen. Strafsanktionen schaffen erhebliches Abschreckungspotenzial. Sie würden aber aller Wahrscheinlichkeit nach die Effektivität der bestehenden Bonusregelung gefährden. Da diese auf individuelle Strafsanktionen keine Anwendung findet, würde sie von Unternehmen – insbesondere soweit deren Entscheidungsträger mit einer strafrechtlichen Verfolgung rechnen müssen – in geringerem Masse in Anspruch genommen. In jedem Fall könnten Strafsanktionen, welche die Möglichkeit der Verhängung von Haftstrafen einschliessen, nicht durch die Weko verhängt werden, sondern es müsste eine Übertragung auf die Strafgerichte stattfinden. Die fachliche Expertise der Weko fände nur noch begrenzten Eingang in die Entscheidungstätigkeit. Aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darf strafwürdiges Verhalten erst dann strafrechtlich sanktioniert werden, wenn die Strafbedürftigkeit festgestellt worden ist. Sie besteht nur dann, wenn die Androhung von Kriminalstrafe als das einzige wirksame Mittel bzw. die ultima ratio zur Unterbindung des sozialschädlichen Verhaltens erscheint. An der Erforderlichkeit von Strafmassnahmen bestehen aber Zweifel, da mit den verwaltungsrechtlichen Individualsanktionen ein Instrumentarium zur Verfügung steht, das bei geringerer Eingriffsschwere mindestens gleich effektiv Wettbewerbsverletzungen verhindert. Auch die mangelnde praktische Relevanz von Strafsanktionen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union spricht gegen deren Einführung. In jedem Fall sollte die weitere Entwicklung in diesen Staaten abgewartet werden, um den Nutzen individueller Strafsanktionen besser einschätzen zu können. Etwas anderes könnte bei den Submissionsabsprachen in Betracht gezogen werden. Da es um eine tatbestandsmässig eng umgrenzte Strafnorm ginge, wäre das vom Gesetzgeber zu betretende Neuland überschaubar. Hinzu kommt, dass in einigen europäischen Staaten bereits konkrete Anwendungserfahrungen in der Rechtsprechung bestehen.

Kasten 1: Abschluss eines Kooperationsabkommens mit der EU
Mit der EU sollte der Abschluss eines Kooperationsabkommens angestrebt werden. Die Schaffung einer professionellen Weko wäre hier von Vorteil. Unter einem solchen Abkommen würden nämlich sensitive Informationen ausgetauscht. Zu regeln sind v.a. die verwaltungsrechtliche Rechtshilfe in Fusionskontroll-, Kartell- und Missbrauchsfällen. Damit würden auch die Unsicherheiten betreffend die Anwendbarkeit der Artikel 271 und 273 StGB beseitigt.a Dass es für die Schweiz möglich sein wird, Zugang zum European Competition Network (ECN) zu erlangen, muss allerdings bezweifelt werden.

Kasten 2: Theoretische Überlegungen zum Thema Individualsanktionen
Individualsanktionen dienen nach Auffassung ihrer Befürworter der effektiven Prävention kartellrechtswidriger Handlungen, indem sowohl der Täter selbst (Spezialprävention) als auch potentielle andere Täter (Generalprävention) von Zuwiderhandlungen abgeschreckt werden. Unter der Voraussetzung, dass Bonusregelungen auch auf natürliche Personen Anwendung finden, fördern Individualsanktionen deren Wirksamkeit und damit die Aufdeckung von Kartellabsprachen. Es entsteht ein Wettlauf um die Bonusregelung (Race for Leniency) sowohl zwischen den Mitarbeitern selbst als auch zwischen den Mitarbeitern und den Unternehmen. Individualsanktionen – insbesondere strafrechtlicher Natur – sind geeignet, ein schärferes gesellschaftliches Bewusstsein für die Sozialschädlichkeit wettbewerbswidriger Handlungen zu schaffen. Unternehmenssanktionen können in vielen Fällen nicht in hinreichend abschreckender Höhe verhängt werden. Die relativ geringe Entdeckungswahrscheinlichkeit hat zur Folge, dass die tatsächlich verhängten Sanktionen die Kartellgewinne deutlich übersteigen müssen. Gegen die Einführung von Strafsanktionen wird z.T. eingewendet, dass das Strafrecht nur zum Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens zum Einsatz gebracht werden darf. Kartellrechtsverstösse gehörten nicht dazu. Weiter wird gesagt, aufgrund ihrer hohen Eingriffsintensität nähmen bei strafrechtlichen Sanktionen die Anforderungen an das Verfahren zu. Daraus könne eine beträchtliche Verfahrensverlangsamung resultieren und es könne unter Umständen die Verhängung von Strafsanktionen ganz vereitelt werden. Angezweifelt wird weiter, dass sich die für die Wettbewerbsverstösse Hauptverantwortlichen überhaupt ermitteln lassen. Individualsanktionen – ob strafrechtlicher oder administrativer Art – könnten ferner zur Folge haben, dass die Wirtschaftsakteure einen wettbewerblichen Normenabstand einhalten, mithin aus Furcht vor Sanktionen innovative, sich in einem rechtlichen Graubereich befindliche, Kooperationsformen nicht praktizieren. Zu befürchten sei schliesslich, dass die Beteiligten grössere Anstrengungen unternehmen, um ihre Kartellaktivitäten zu verbergen. Ein spezifischer Nachteil von finanziellen Sanktionen soll endlich darin bestehen, dass sie durch Dritte, insbesondere durch die betroffenen Unternehmen, gezahlt werden könnten.Unter dem Strich überwiegen grundsätzlich die Vorteile von Individualsanktionen. Sie besitzen, gleich ob in Form von Verwaltungsoder Strafsanktionen, einen deutlich höheren Abschreckungseffekt als Unternehmenssanktionen. Soweit Bonusprogramme auch natürlichen Personen zugänglich sind, werden sie durch die Unternehmen in effektiverer Weise in Anspruch genommen. Individualsanktionen stärken des Weiteren das allgemeine Rechtsbewusstsein und die Rechtstreue. Dass Wettbewerbsverletzungen individuell sanktioniert werden dürfen, ist im Blick auf die herausragende Bedeutung des Wettbewerbs nicht zu bezweifeln. Was die behauptete Gefahr einer Verfahrensverlangsamung infolge extensiven Gebrauchs von Verfahrensrechten durch die Beteiligten anlangt, so ist anzumerken, dass den weitreichenden Verfahrensrechten auch weitreichende Untersuchungsbefugnisse der Ermittlungsbehörden gegenüberständen. Die Befürchtung, wirtschaftlich sinnvolle Verhaltensweisen in rechtlichen Graubereichen würden aufgrund der Gefahr von Individualsanktionen vermehrt gemieden, ist unbegründet. Dem liesse sich durch Beschränkung von Individualsanktionen auf Hardcore-Verstösse vorbeugen. Unter Ausserachtlassung der Besonderheiten der Schweizer Rechtslage ist daher festzustellen, dass das Rechtsinstitut administrativer und strafrechtlicher Individualsanktion ein taugliches gesetzgeberisches Handlungsinstrument zur effektiven Durchsetzung des Wettbewerbsrechts darstellt.