Defizite bei der zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellgesetzes

Das Kartellrecht muss durch gut ausgestattete und unabhängige Kartellbehörden durchgesetzt werden. Daneben sollten die Opfer die Möglichkeit haben, sich selbstständig gegen Wettbewerbsverstösse zu wehren und Ersatz des zugefügten Schadens zu verlangen. Die Notwendigkeit zivilrechtlicher Rechtsbehelfe ist zwar im Prinzip anerkannt. Der praktischen Durchsetzung stehen aber zahlreiche Stolpersteine im Weg. Wie die jüngsten Erfahrungen in einigen europäischen Staaten zeigen, lässt sich die Attraktivität des zivilrechtlichen Wegs deutlich verbessern, ohne dass man zu systemwidrigen Massnahmen greifen müsste.

Kartellrecht ist gleichzeitig öffentliches Recht und Privatrecht: Einerseits wird es – unter der Kontrolle der Gerichte – von der Wettbewerbskommission (Weko) durchgesetzt. Andererseits können die Betroffenen ihr Recht auch selbst in die Hand nehmen und den Zivilrechtsweg beschreiten. Dies kann geschehen, nachdem die Weko eine Verletzung des Kartellrechts festgestellt hat (Follow-on-Klage), oder aber unabhängig davon (Stand-alone-Klage). Obwohl diese Möglichkeiten bereits nach geltendem Recht bestehen, ist der praktische Stellenwert der zivilrechtlichen Kartellrechtsdurchsetzung gering, insbesondere wenn es um die aktive Geltendmachung als Angriffsmittel geht. Dieser Befund gilt nicht nur für die Schweiz, sondern auch für die meisten anderen Staaten in Europa. Die Anreize für zivilrechtliche Schritte sind gering: Die Beweisführung ist schwierig und das Kostenrisiko hoch. Ausserdem steht mit dem kartellbehördlichen Verfahren ein Weg zur Verfügung, der dem Opfer zwar keinen Schadenersatz bringt, ihm aber auch keine Mühen oder Kosten verursacht.

Praktische Erfahrungen in den USA

In den USA erfreut sich das Private Enforcement hoher Beliebtheit. Schätzungen zufolge machen die Privatklagen mehr als 90% aller Kartellverfahren aus. Die grosse Bedeutung beruht auf starken finanziellen Anreizen und Verfahrenserleichterungen: – Nach Section 4 Clayton Act kann das Kartellopfer dreifachen Schadenersatz (Treble Damages) verlangen. – Zugunsten der Anwälte können Erfolgshonorare vereinbart werden. – Im Wege der Pretrial Discovery stehen weit reichende Massnahmen der Beweisverschaffung zur Verfügung, was für komplexe Kartellrechtssachverhalte ein entscheidender Vorteil sein kann. – Durch die Bündelung von Klagen in Class Actions kann die kritische Masse für eine profitable Prozessführung leichter erreicht werden. – Nach der American Rule schuldet der Kläger im Fall des Unterliegens der anderen Seite keine Kostenerstattung; umgekehrt kann das erfolgreich klagende Kartellopfer einen Anspruch auf Kostenerstattung geltend machen. Die US-amerikanische Klagekultur wird in Europa häufig als exzessiv empfunden. Diese Befürchtungen betreffen insbesondere den dreifachen Schadenersatz, die Gefahr von Fishing Expeditions bei der Pretrial Discovery, die Unangemessenheit von Jury-Verfahren in komplexen Kartellrechtsfällen sowie das Erpressungsrisiko bei den Sammelklagen (sog. Blackmail Settlements).

Entwicklungen in Europa

In der EU ist Bewegung in das Thema der privaten Kartellklagen gekommen. Der Europäische Gerichtshof hat in den Rechtssachen Courage (2001) und Manfredi (2006) entschieden, dass jedermann einen Anspruch auf Ersatz des Schadens hat, der ihm durch eine Verletzung des europäischen Kartellrechts entstanden ist. Die Europäische Kommission hat ein Grünbuch (2005) und ein Weissbuch (2008) zu den kartellrechtlichen Schadenersatzansprüchen vorgelegt. Zahlreiche Verbesserungsvorschläge werden zur Diskussion gestellt, die zu neuem Richtlinienoder Verordnungsrecht führen könnten. Das bis 1999 international praktizierte Vitaminkartell hat – nicht nur in Europa – zu einer Fülle von Schadenersatzklagen geführt, die das Thema der privaten Kartellrechtsklagen in den Mittelpunkt des Interesses gerückt haben. In Deutschland wurden die gesetzlichen Voraussetzungen für Privatklagen durch die Kartellgesetznovelle im Jahr 2005 verbessert. Seit diesem Jahr sind vom deutschen Bundeskartellamt 300 Schadenersatzklagen gezählt worden. In Deutschland haben auch Abtretungslösungen Popularität erlangt: Die Gerichte haben eine Schadenersatzklage der belgischen Gesellschaft Cartel Damage Claims (CDC) gegen die Beteiligten eines Zementkartells zugelassen. Die Gesellschaft klagt in eigenem Namen Schadenersatzansprüche ein, die ihr von geschädigten Kunden des Kartells abgetreten wurden. Das hier praktizierte Geschäftsmodell könnte zu einer weiteren Belebung der Privatklagen führen. In einigen wenigen Staaten existieren kollektive Rechtsbehelfe. So können in Frankreich und Grossbritannien qualifizierte Ver-braucherverbände im Namen der Verbraucher Schadenersatzansprüche geltend machen (siehe Kasten 1 Können sich Kartelltäter darauf berufen, dass Kartellopfer die rechtswidrig erhöhten Preise auf die nächste Marktstufe abgewälzt haben und ihnen letztlich kein Schaden verblieben sei? Im US-amerikanischen Bundesrecht ist dieser so genannter Passing-on-Einwand aus Gründen der Effektivität privater Klagen ausgeschlossen. Nach der überwiegenden Auffassung der Schweizer Rechtslehre ist der Einwand der Schadensabwälzung hingegen zuzulassen. Jedermann sollte genau den Schaden verlangen können, der letztendlich bei ihm verblieben ist. Dieser Standpunkt ist sachgemäss, führt aber zu nicht hinnehmbaren Ergebnissen, solange man eigene Ansprüche der Konsumenten und ihrer Verbände nicht anerkennt. Werden die kartellbedingten Aufpreise nämlich vollständig auf die Konsumenten abgewälzt, scheitern die Ansprüche der zwischengelagerten Marktstufen am Passing-on-Einwand und die Ansprüche der geschädigten Konsumenten an der Versagung der Aktivlegitimation. Der Einwand der Schadensabwälzung sollte deshalb nur anerkannt werden, wenn den Konsumenten und ihren Verbänden eigene Ansprüche eingeräumt werden.).

Reformbedarf in der Schweiz

Die Schweizer Entwicklung reiht sich in den gesamteuropäischen Kontext ein. Zivilrechtliche Ansprüche existieren auf dem Papier – jedenfalls soweit Unternehmen betroffen sind. Aber nur ausnahmsweise wird von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht. Die Erfolgsaussichten sind zu gering und der individuelle Schaden häufig zu klein sowie das Kostenrisiko zu hoch. Die Schwachstellen des geltenden Rechts lassen sich wie folgt beschreiben:

Aktivlegitimation der Konsumenten und ihrer Verbände

Unternehmen sind in weitestem Umfang zu kartellzivilrechtlichen Klagen aktivlegitimiert. Anders verhält es sich bei den Konsumenten. Nach überwiegender Auffassung haben sie keine eigenen Ansprüche im Fall eines Wettbewerbsverstosses. Dies erscheint widersprüchlich: Während in ökonomischer Perspektive das Prinzip der Konsumentensouveränität gilt, kann auf der rechtlichen Ebene der Souverän nicht einmal eigene Ansprüche geltend machen. Die Verbraucher werden hierdurch abhängig von behördlichem Einschreiten. Die Scheu vor eigenen Verbraucheransprüchen beruht wohl auf der Befürchtung, dass der Kreis der Anspruchsberechtigten sonst sehr weit gezogen würde, was eine unkontrollierbare Klageflut zur Folge haben könnte. Diese Gefahr ist allerdings rein theoretisch. Die Anreize für den Einzelnen, solche Klagen zu erheben, sind gering. Das zeigen die Erfahrungen mit dem Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), das den Kunden nicht nur Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche, sondern auch Schadenersatzansprüche einräumt. Die Befürchtung exzessiver Prozessführung hat sich dort als nicht fundiert erwiesen. Allerdings reicht es nicht aus, dem einzelnen Konsumenten Klagerechte einzuräumen. Auch die Konsumentenverbände sollten berechtigt sein, die Interessen der Verbraucher wahrzunehmen und deren Schaden einzuklagen. Dies folgt aus dem Phänomen der «rationalen Apathie»: Obwohl die volkswirtschaftlichen Schäden der Kartellbildung immens sind, können die beim einzelnen Konsumenten verursachten Nachteile so fein fragmentiert sein, dass sich für den Einzelnen die Geltendmachung eigener Ansprüche nicht lohnt. Die Situation der Schadensfragmentierung ist geradezu der Musterfall für die Notwendigkeit einer Verbandsklage. Was die nähere Ausgestaltung betrifft, so passt sich ein Opt-in-Modell am besten in das geltende Rechtssystem ein. Der Verband sollte also nur die Ansprüche derjenigen Konsumenten geltend machen können, die ihn hierzu autorisiert haben. Dies ist zwar weniger schneidig als das Opt-out-System der US-amerikanischen Sammelklagen, entspricht aber besser dem Recht auf Gehör und den Grundsätzen über die Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen. An den Beitritt zur Verbandsklage sollten keine hohen formalen Anforderungen gestellt werden. Die Einschreibung auf einer Internetseite sollte ausreichen.

Schadensberechnung und Strafschadenersatz

Aufgrund der komplexen ökonomischen Zusammenhänge bereitet die Berechnung des Kartellschadens grösste Schwierigkeiten. Selbst wenn die Kartellbehörde bereits einen Verstoss gegen das Kartellgesetz festgestellt hat, hilft dies nicht weiter, da die Behörde in aller Regel keine Feststellungen zum entstandenen Schaden trifft. Die Zivilgerichte sind dazu aufgerufen, den ihnen eingeräumten Spielraum bei der Feststellung und Bemessung des Schadens voll auszuschöpfen. Genau zu beobachten ist der Anlauf der Europäischen Kommission, die einen «pragmatischen und unverbindlichen Ordnungsrahmen» zur kartellrechtlichen Schadensschätzung vorlegen möchte. Zur Schadensproblematik gehören auch die Fragen des Passing-on und des Strafschadenersatzes. Die privaten Schadenersatzklagen werden nur dann festen Boden gewinnen, wenn geklärt ist, wer in der Distributionskette welchen Schaden geltend machen kann (siehe Kasten 2 In Frankreich können anerkannte Konsumentenorganisationen Schadenersatzansprüche im Namen der Verbraucher auch auf dem Gebiet des Kartellrechts geltend machen. Im Gegensatz zu den US-amerikanischen Class Actions folgt das französische Recht dem Opt-in-System: Die Verbände können nur im Interesse derjenigen Verbraucher tätig werden, die sie hierzu ausdrücklich autorisiert haben. Der Pionierfall betrifft das Kartell der französischen Mobilfunkgesellschaften. Die Klage der französischen Verbraucherorganisation UFC Que Choisir? wurde allerdings in erster Instanz abgewiesen, ein Rechtsmittel ist anhängig.Auch Grossbritannien kennt kollektive Klagerechte im Kartellrecht. Anerkannte Verbände können Schadenersatzansprüche von Verbrauchern vor dem Competition Appeal Tribunal geltend machen, wenn ein kartellbehördlicher Entscheid vorliegt (Follow-on-Klagen). Wie in Frankreich ist dies nur mit dem Einverständnis des Verbrauchers möglich. Die Konsumentenorganisation Which? ging gegen ein Kartell über Fussballtrikots vor. Nach Abschluss eines Vergleichs wurden den Käufern zwischen 5 und 20 Pfund pro Hemd erstattet.). Geradezu weltanschauliche Dimension hat das Thema des Strafschadenersatzes. Zweifellos beruht der Erfolg des Private Enforcement in den USA insbesondere auf der Verfügbarkeit von dreifachem Schadenersatz. Dennoch sollte von einer Übernahme abgesehen werden: Die Überkompensation passt nicht in das System des Haftpflichtrechts. Zusammen mit den Opt-out-Sammelklagen ist der Strafschadenersatz hauptverantwortlich für Übertreibungen privater Prozessführung in den USA. Änderungen des Schweizer Rechts sollten deshalb an anderen Stellen ansetzen.

Zugang zu Beweismitteln

Einer der Hauptgründe für die geringe praktische Bedeutung der kartellrechtlichen Privatklagen sind Beweisschwierigkeiten. Sie werden durch spezifische Aspekte des Kartellrechts verursacht, nämlich durch das Phänomen der Geheimstrategien, die ökonomische Prägung der kartellrechtlichen Tatbestandsmerkmale und die Komplexität der wirtschaftlichen Zusammenhänge. Es ist durchaus möglich, die hiermit verbundenen Schwierigkeiten zu lösen oder zumindest abzumildern, ohne in die Grundprinzipien des Zivilprozesses einzubrechen. So sollte den Zivilgerichten die Befugnis eingeräumt werden, die Prozessparteien oder Dritte anzuweisen, genau bezeichnete Kategorien von relevanten Beweismitteln offenzulegen. Die Offenlegungspflicht ist an verschiedene Kautelen zu binden: die Plausibilität eines kartellrechtswidrig erlittenen Schadens, die Unmöglichkeit, unter zumutbaren Anstrengungen die erforderlichen Beweise vorlegen zu können sowie den Grundsatz der Erforderlichkeit und der Verhältnismässigkeit. Zusätzlich sollten gesetzliche Vermutungen – wie z.B. Marktanteilsschwellen als Indikation für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung – eingeführt werden.

Verhältnis von Verwaltungsverfahren und Zivilprozess

Die Zivilgerichte sollten formell an bestandskräftige Verfügungen der Weko in derselben Sache gebunden werden. Ausserdem sollte der Weko ein aktiverer Part im Zivilprozess zugewiesen werden, der über die derzeit bestehende Pflicht zur Begutachtung hinausgeht. Was die Bonusregelung betrifft: Zwar trifft es zu, dass der Anreiz, sich als Kronzeuge zur Verfügung zu stellen, sinkt, wenn die Gefahr zivilrechtlicher Haftung droht. Durch den Schutz der Vertraulichkeit von Unternehmenserklärungen lässt sich aber Gegensteuer geben. Es wäre systemfremd, dem Kronzeugen auch Vorteile bei der zivilrechtlichen Haftung zu gewähren.

Fazit

Der Erfolg der privaten Kartellrechtsklagen hängt nicht von einzelnen Faktoren ab, sondern von der gesamthaften Ausgestaltung des materiellen Rechts und des Zivilprozessrechts sowie von der Interaktion mit dem kartellbehördlichen Verfahren. Es ist nicht erforderlich, das US-amerikanische System zu kopieren. Im Gegenteil: Von Strafschadenersatz ist abzuraten, genauso wie von Sammelklagen auf Opt-out-Basis. Im Gegenzug ist es von entscheidender Bedeutung, Verbesserungen bei der Aktivlegitimation, der Bestimmung des Schadens und beim Zugang zu Beweismitteln zu erzielen. Folgt man dieser Marschroute, ist die Furcht vor einer «Amerikanisierung» des Zivilprozesses unbegründet. Den Opfern wird lediglich die faire Chance eingeräumt, sich gegen Wettbewerbsverstösse effektiv zu wehren.

Kasten 1: Das Problem des Passing-on Können sich Kartelltäter darauf berufen, dass Kartellopfer die rechtswidrig erhöhten Preise auf die nächste Marktstufe abgewälzt haben und ihnen letztlich kein Schaden verblieben sei? Im US-amerikanischen Bundesrecht ist dieser so genannter Passing-on-Einwand aus Gründen der Effektivität privater Klagen ausgeschlossen. Nach der überwiegenden Auffassung der Schweizer Rechtslehre ist der Einwand der Schadensabwälzung hingegen zuzulassen. Jedermann sollte genau den Schaden verlangen können, der letztendlich bei ihm verblieben ist. Dieser Standpunkt ist sachgemäss, führt aber zu nicht hinnehmbaren Ergebnissen, solange man eigene Ansprüche der Konsumenten und ihrer Verbände nicht anerkennt. Werden die kartellbedingten Aufpreise nämlich vollständig auf die Konsumenten abgewälzt, scheitern die Ansprüche der zwischengelagerten Marktstufen am Passing-on-Einwand und die Ansprüche der geschädigten Konsumenten an der Versagung der Aktivlegitimation. Der Einwand der Schadensabwälzung sollte deshalb nur anerkannt werden, wenn den Konsumenten und ihren Verbänden eigene Ansprüche eingeräumt werden.

Kasten 2: Kollektiver Rechtsschutz In Frankreich können anerkannte Konsumentenorganisationen Schadenersatzansprüche im Namen der Verbraucher auch auf dem Gebiet des Kartellrechts geltend machen. Im Gegensatz zu den US-amerikanischen Class Actions folgt das französische Recht dem Opt-in-System: Die Verbände können nur im Interesse derjenigen Verbraucher tätig werden, die sie hierzu ausdrücklich autorisiert haben. Der Pionierfall betrifft das Kartell der französischen Mobilfunkgesellschaften. Die Klage der französischen Verbraucherorganisation UFC Que Choisir? wurde allerdings in erster Instanz abgewiesen, ein Rechtsmittel ist anhängig.Auch Grossbritannien kennt kollektive Klagerechte im Kartellrecht. Anerkannte Verbände können Schadenersatzansprüche von Verbrauchern vor dem Competition Appeal Tribunal geltend machen, wenn ein kartellbehördlicher Entscheid vorliegt (Follow-on-Klagen). Wie in Frankreich ist dies nur mit dem Einverständnis des Verbrauchers möglich. Die Konsumentenorganisation Which? ging gegen ein Kartell über Fussballtrikots vor. Nach Abschluss eines Vergleichs wurden den Käufern zwischen 5 und 20 Pfund pro Hemd erstattet.