Evaluation des Kartellgesetzes: Ergebnisse und Empfehlungen

Das Kartellgesetz (KG) will schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindern und den wirksamen Wettbewerb fördern. Die Evaluationsgruppe Kartellgesetz zieht als Fazit, dass sich das Konzept des KG insgesamt bewährt hat. Auf verschiedenen Ebenen besteht aber Handlungsbedarf und Entwicklungspotenzial: Prioritär sind die Organisation der Wettbewerbsbehörden als eine unabhängige, professionalisierte, einstufige Institution, die Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle, die differenziertere Behandlung vertikaler Vereinbarungen und der formelle Austausch vertraulicher Informationen zwischen schweizerischen und ausländischen Wettbewerbsbehörden. Die Autoren sind Mitglieder der Evaluationsgruppe Kartellgesetz. Die in der Evaluation des Kartellgesetzes und im vorliegenden Beitrag geäusserten Meinungen verpflichten weder die Wettbewerbskommission (Weko) und deren Sekretariat noch das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco).

Es ist vielfach belegt, dass wirksamer Wettbewerb eine der Hauptbedingungen für die Optimierung der Wohlfahrt ist. Entsprechend hat das KG zum Ziel, den wirksamen Wettbewerb zu fördern. Wirksamer Wettbewerb bewirkt in der Regel, dass die Marktteilnehmenden die knappen Ressourcen optimal einsetzen und die von den Konsumentinnen und Konsumenten gewünschten Produkte und Dienstleistungen zu einem optimalen Preis-Leistungs-Verhältnis bereitstellen. Fehlender Wettbewerb kann nicht nur überhöhte Preise oder ein geringeres Güterangebot zur Folge haben, sondern namentlich auch die Produktivitätsentwicklung und das Wirtschaftswachstum beeinträchtigen. Das KG von 1995 brachte eine grundlegende Neuorientierung des schweizerischen Wettbewerbsrechtes mit sich und legte die Grundlagen zum heutigen System fest. Es beruht auf drei Pfeilern: Verhinderung schädlicher Wettbewerbsabreden zwischen Unternehmen, Verhinderung missbräuchlicher Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen und Zusammenschlusskontrolle (vgl. Kasten 1 Verhinderung schädlicher Wettbewerbsabreden zwischen Unternehmen

Das KG soll verhindern, dass Unternehmen durch Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen den Wettbewerb beseitigen oder ohne Rechtfertigungsgründe erheblich beschränken, indem sie sich – zum Schaden von Konsumentinnen und Konsumenten– über Preise, Mengen oder Gebiete absprechen («Kartelle»).

Verhinderung missbräuchlicher Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

Das Kartellrecht bekämpft nicht die starke Stellung eines Unternehmens an sich, entscheidend ist vielmehr dessen Verhalten am Markt. Marktbeherrschende Unternehmen sind daran zu hindern, ihre Marktmacht zu missbrauchen, indem sie ohne sachliche Rechtfertigung Konkurrenten behindern oder Konsumenten benachteiligen.

Verhinderung schädlicher Zusammenschlüsse von Unternehmen

Mit der Zusammenschlusskontrolle soll präventiv verhindert werden, dass durch exogenes Wachstum (z.B. Fusionen oder Kontrollerwerb) marktbeherrschende Unternehmen, welche den Wettbewerb beseitigen können, überhaupt entstehen bzw. ihre Stellung verstärken können. ). Die Teilrevision von 2003 stellte den schweizerischen Wettbewerbsbehörden – der Wettbewerbskommission (Weko) und ihrem Sekretariat – neue und stärkere Instrumente zur Verfügung. Das Kernstück bildete dabei die Einführung der direkten Sanktionen (Geldbussen) für Unternehmen, die gegen das KG verstossen. Hinzu kamen die Bonusregelung (Kronzeugenregelung), das Widerspruchsverfahren und die Möglichkeit von Hausdurchsuchungen bei Unternehmen.

Überprüfung der Wirksamkeit des schweizerischen Wettbewerbsrechts

Mit der KG-Revision, welche am 1.April 2004 in Kraft trat, hat der Bundesrat auch den Auftrag erhalten, für die Evaluation der Wirksamkeit der Massnahmen und des Vollzugs des KG zu sorgen, dem Parlament Bericht zu erstatten und Vorschläge für das weitere Vorgehen zu unterbreiten (Art. 59a KG). Für die Durchführung der Evaluation war die Evaluationsgruppe Kartellgesetz verantwortlich, die aus einer Steuerungs- und einer Kerngruppe bestand. Der Steuerungsgruppe gehörten die folgenden Personen an: Dr. R. Corazza (Sekretariat der Weko, Direktor, Projektverantwortlicher der KG-Evaluation und Vorsitzender der Steuerungsgruppe), Dr. U. Böge (ehemaliger Präsident des deutschen Bundeskartellamtes und des International Competition Networks ICN), Prof. Dr. A. Brunetti (Seco, Leiter der Direktion für Wirtschaftspolitik), Dr. W. Bussmann (BJ, Verantwortlicher Gesetzesevaluation und Föderalismusfragen), Frau Prof. Dr. D. Herren (Universität Bern, Institut für Wirtschaftsrecht) sowie Prof. Dr. V. Martenet (Université de Lausanne, Vizepräsident der Weko). Die Kerngruppe setzte sich zusammen aus F. Stüssi (Sekretariat der Weko, Referent, Projektleiter der KG-Evaluation), Dr. B. Zirlick (Sekretariat der Weko, Leiter Recht), S. Michal (Seco, stv. Leiter Ressort Wachstum und Wettbewerbspolitik) und Dr. S. Rutz (Sekretariat der Weko, Leiter Ökonomie). Mit der Einsetzung einer Steuerungsgruppe und der Auswahl ihrer Mitglieder wurde sichergestellt, dass die Evaluation auf einer breiten Kenntnis- und Erfahrungsbasis beruht sowie die notwendige Unabhängigkeit von Politik und Behörden gegeben ist. Gegenstand der Evaluation bildeten einerseits die neuen Instrumente und Bestimmungen des 2003 revidierten KG (siehe Kasten 2 Direkte Sanktionen: Ein Unternehmen, das an besonders schädlichen Wettbewerbsabreden beteiligt ist oder sich als marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. – Die Bonusregelung besagt, dass auf eine Geldbusse ganz oder teilweise verzichtet werden kann, wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. – Hausdurchsuchungen: Liegen ausreichende Hinweise für das Vorliegen eines Wettbewerbsverstosses vor, so ist es den Wettbewerbsbehörden möglich, bei den betreffenden Unternehmen Hausdurchsuchungen vorzunehmen und Beweisgegenstände sicherzustellen. – Widerspruchsverfahren: Die direkte Sanktionierbarkeit entfällt, wenn ein Unternehmen eine geplante Wettbewerbsbeschränkung den Wettbewerbsbehörden vorab meldet und diese nicht innerhalb einer Frist von fünf Monaten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnen.); andererseits galt es, soweit als möglich die Wirkung des Gesetzes seit 1995 zu beurteilen. Darüber hinaus diente die Evaluation dazu, den künftigen Revisionsbedarf aufzuzeigen. Im Rahmen der Evaluation wurden zehn verwaltungsintern Mitarbeitende des Sekretariates der Weko, des Seco sowie des Bundesamtes für Justiz (BJ). und fünf -extern Polynomics AG, Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung ZEW in Zusammenarbeit mit der KOF Konjunkturforschungsstelle der ETH, Prof. Dr. A. Heinemann, Prof. Dr. C. Baudenbacher und Dr. R. Specht (Specht Consulting GmbH). durchgeführte Studien ausgewertet. Die Ergebnisse der Evaluation sind im Synthesebericht festgehalten. Sämtliche Ergebnisse sind einsehbar auf www.weko.admin.ch , «Dokumentation», «Evaluation des Kartellgesetzes». Der Bericht enthält eine Standortbestimmung über das Wirken und Funktionieren des KG, zeigt den Handlungsbedarf auf und schliesst mit einer Reihe von Empfehlungen (siehe Kasten 3 Die zentrale Aussage der Evaluation bildet Empfehlung 1:

1. Am 1995 eingeführten und 2003 revidierten Konzept des Kartellgesetzes ist festzuhalten. Die 2003 neu eingeführten Instrumente direkte Sanktionen, Bonusregelung und Hausdurchsuchungen bedürfen keiner grundlegenden Überarbeitung.Die in den Empfehlungen 2 bis 5 angesprochenen Verbesserungsmöglichkeiten sind prioritär und rechtfertigen eine Revision des Kartellgesetzes:

2. Die Wettbewerbsbehörden sind von Politik und Wirtschaft unabhängig zu strukturieren und die Entscheidträger zu professionalisieren. Kommission und Sekretariat sind in eine einstufige Behörde zu überführen.

3. Für den formellen Austausch vertraulicher Informationen zwischen den schweizerischen und ausländischen Wettbewerbsbehörden sind mit den wichtigsten Handelspartnern Kooperationsabkommen abzuschliessen. Zum selben Zweck ist in Ergänzung dazu im Schweizer Recht eine formell-gesetzliche Grundlage einzuführen, welche die Wettbewerbsbehörden unter gewissen Voraussetzungen zur Bekanntgabe von Daten ermächtigt.

4. Die schweizerische Zusammenschlusskontrolle ist mit jener der EU zu harmonisieren: Einführung des SIEC-Tests und der Effizienzeinrede mit einem auf die Schweiz angepassten Wohlfahrtsstandard (dynamischer Konsumentenwohlfahrt-Standard). Zugleich sind die Aufgreifkriterien anzupassen (insbesondere Senkung der Grenzbeträge).

5. Bei vertikalen Restriktionen ist auf die im Gesetz verankerte Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu verzichten. An der direkten Sanktionierbarkeit von unzulässigen Mindest- und Festpreisen sowie Gebietsbeschränkungen ist hingegen festzuhalten.Im Zuge einer Revision sind ausserdem die Empfehlungen 6 bis 10 umzusetzen:

6. Das Instrumentarium der zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechtes ist zu verstärken. So sollen von Wettbewerbsbeschränkungen betroffene Unternehmen, Konsumenten und Verbände bessere Möglichkeiten zur Durchsetzung ihrer Rechte erhalten (insbesondere hinsichtlich Beweisführung, Aktivlegitimation und Schadenersatz).

7. Das Instrumentarium der verwaltungsrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts (Verfahrensrecht) ist zu verbessern (z.B. hinsichtlich Vollstreckbarkeit, Beweislastverschiebung, Massenverfahren). Abzulehnen sind dagegen namentlich ein Legal Privilege für Unternehmensjuristen und die Sanktionsbefreiung bei Compliance-Programmen.

8. In Art. 49a Abs. 1 KG (direkte Sanktionsmöglichkeit) ist ausdrücklich zu bestätigen, dass besonders schädliche unzulässige Wettbewerbsabreden (harte Kartelle) sanktionierbar sind, unabhängig von der Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung.

9. Die direkte Sanktionsmöglichkeit im Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG hat nicht bei Eröffnung einer Vorabklärung, sondern nur bei Eröffnung einer Untersuchung wiederaufzuleben. Die gesetzliche Frist von fünf Monaten ist zu kürzen.

10. Für die Einführung von Verwaltungssanktionen gegen natürliche Personen ist ein Vorschlag auszuarbeiten. Im Rahmen des Vollzugs sind ohne Gesetzesänderungen die Empfehlungen 11 bis 14 zu realisieren:

11. Ziff. 10 und 12 der Vertikalbekanntmachung sind anzupassen. Zum einen muss der Nachweis von Wettbewerb zwischen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs genügen können. Zum anderen ist von der «Per-se-Erheblichkeit» von vertikalen Restriktionen abzusehen. Dem ist zudem bei der anstehenden Überprüfung der Bekanntmachung zum Kraftfahrzeughandel Rechnung zu tragen.

12. Die in der Funktionsanalyse erarbeiteten kurzbis mittelfristigen Massnahmen zur Verbesserung der Arbeitsweise in den Wettbewerbsbehörden sind in einem extern begleiteten Projekt weiter umzusetzen.

13. Das Präsidium der Weko ist mit einem unabhängigen Ökonomen oder einer Ökonomin als zweite/n Vizepräsidenten/in zu ergänzen.

14. Zur effektiveren Durchsetzung des Kartellrechts ist die finanzielle und personelle Ausstattung des Sekretariates der Weko zu verbessern. ) an den Gesetzgeber und den Vollzug (Bundesrat, Eidg. Volkswirtschaftsdepartement EVD und Wettbewerbsbehörden). Im Folgenden werden die Schlussfolgerungen der Evaluationsgruppe Kartellgesetz zusammengefasst.

Bewährtes Konzept und griffige neue Instrumente

Nach der Beurteilung der Evaluationsgruppe Kartellgesetz hat sich das Konzept des KG insgesamt bewährt. Es stellt den Wettbewerbsbehörden die grundlegenden Mittel zur Verfügung, um eine auf die Förderung und Erhaltung wirksamen Wettbewerbs ausgerichtete Wettbewerbspolitik zu betreiben (Empfehlung 1). Die Studien zur Wirkung des KG auf die Volkswirtschaft bestätigen, dass ein modernes Kartellrecht und eine aktive und unabhängige Wettbewerbsbehörde der Schweiz hohen volkswirtschaftlichen Nutzen bringen. Vgl. dazu Artikel von H. Worm und S. Vaterlaus (S. 12 ff) sowie K. Hüschelrath et al. (S. 16 ff) in der vorliegenden Ausgabe. Der durch den Gesetzgeber eingeschlagene Weg ist richtig. Das Kartellrecht muss griffig und die Wettbewerbsbehörde schlagkräftig ausgestattet sein. Markteingriffe sollen aber massvoll gehalten werden, um Regulierungsfehler zu vermeiden. Neben dem KG haben auch andere staatliche Regulierungen wichtigen Einfluss auf den Wettbewerb. Beispiele dafür sind zahlreich. So beschränken etwa der Zollschutz und andere gesetzliche (technische) Handelsbarrieren den Wettbewerb aus dem Ausland. Daraus entstehende Wettbewerbsverzerrungen vermag das KG nur beschränkt zu korrigieren. Die neuen Instrumente des revidierten KG (direkte Sanktionen, Bonusregelung, Widerspruchsverfahren, Hausdurchsuchungen) haben sich insgesamt als nützlich erwiesen. Sie tragen zur Verhinderung bzw. Aufdeckung von Wettbewerbsbeschränkungen und damit zur Förderung des Wettbewerbs bei. In Befragungen von Anwälten, Unternehmen und Verbänden stellte sich heraus, dass die neuen Instrumente die Kartellrechtskonformität des Unternehmenshandelns fördern und somit die präventive Wirkung des Gesetzes erhöhen. Verbesserungspotenzial hinsichtlich der neuen Instrumente besteht nach Auffassung der Evaluationsgruppe Kartellgesetz beim Widerspruchsverfahren (Empfehlung 9): Es wird vorgeschlagen, dieses Verfahren zu stärken, indem die heutige Frist von fünf Monaten für die Erhebung des behördlichen Widerspruchs verkürzt wird und die Sanktionierbarkeit nicht bereits bei Eröffnung einer Vorabklärung, sondern erst bei Untersuchungseröffnung wieder aufleben soll. Die Untersuchungseröffnung müsste nicht innerhalb der Frist des Widerspruchverfahrens erfolgen. Die Verbesserung der finanziellen und personellen Ressourcen (Empfehlung 14) sowie eine effizientere Arbeitsweise der Behörden (Empfehlung 12) können zudem dazu beitragen, dass die neuen Instrumente konsequenter angewendet werden. Überdies soll im Gesetz die Sanktionierbarkeit besonders schädlicher Abreden klargestellt werden, auch wenn diese den Wettbewerb nicht vollständig beseitigen (Empfehlung 8). Denn die aktuelle Formulierung in Art. 49a Abs. 1 KG wird heute teilweise so (miss-)verstanden, dass nur diejenigen in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten harten Kartelle sanktioniert werden können, welche den Wettbewerb völlig beseitigen, nicht aber diejenigen unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, welche den Wettbewerb ohne Rechtfertigungsgrund erheblich beeinträchtigen.  Die Analyse von Anzahl, Dauer und Ausgang der durch die Wettbewerbsbehörden geführten Verfahren lässt ein zufriedenstellendes Bild erkennen. Die schweizerische und die europäische Wettbewerbsbehörde bewegen sich bezüglich der Anzahl Verfahren – relativ gesehen – in ähnlichen Grössenordnungen. Hinsichtlich der Dauer von Verfahren besteht grundsätzlich kein Handlungsbedarf, zumal die Verfahren nicht übermässig lang dauern. Zudem hängt die Dauer nicht nur von den Wettbewerbsbehörden, sondern auch wesentlich vom Verhalten der Parteien sowie der Rechtsmittelinstanzen ab. Die Entscheidbilanz der Weko zeigt, dass sie in 70% – in Nebensachen 80% – aller Entscheide einen Erfolg Zur Definition von «Erfolg» sowie zur Art der analysierten Entscheide siehe Abschnitt 8.1 des Syntheseberichts. erzielte.

Zentrale Entwicklungsfelder

Trotz den grundsätzlich positiven Befunden besteht auf verschiedenen Ebenen Handlungsbedarf und Entwicklungspotenzial. Die folgenden Abschnitte geben dazu einen Überblick. Die gewählte Reihenfolge entspricht dabei die Wichtigkeit der Themen aus Sicht der Evaluationsgruppe Kartellgesetz. Der dargelegte Handlungsbedarf widerspiegelt sich auch im internationalen Vergleich: Zielsetzung und Instrumente des schweizerischen Kartellrechts entsprechen zwar in vielerlei Hinsicht den Ansprüchen an ein modernes Kartellrecht. In einigen Bereichen wird die internationale Best Practice allerdings noch nicht erreicht. Vgl. dazu die Beiträge von C. Baudenbacher (S. 20 ff) und A. Heinemann (S. 29 ff) in dieser Ausgabe.

Institutioneller Rahmen

Die im Rahmen der Evaluation entstandenen Studien zeigen auf, dass auf Seiten der Weko wie des Sekretariats institutionelle Verbesserungen notwendig sind (Empfehlungen 2, 12, 13). Damit die Effizienz der Wettbewerbsbehörden verbessert werden kann, bedarf es zwingend einer Änderung der gesetzlichen Bestimmungen. So bestehen etwa Probleme bezüglich der Unabhängigkeit, der Grösse und Milizorganisation der Weko sowie der Kompetenzzuordnung zwischen Weko (Entscheidbehörde) und Sekretariat (Untersuchungsbehörde). Die heutige Weko ist nach Ansicht der Evaluationsgruppe zu gross, und die Milizorganisation wird der zunehmenden Fallkomplexität zu wenig gerecht. Die Unabhängigkeit wird u.a. durch den Einsitz von Interessenvertretern in der Kommission in Frage gestellt. Es ist international unüblich, dass Vertreter von Wirtschafts-, Bauern- und Konsumentenverbänden über hohe Sanktionen entscheiden. Die Evaluationsgruppe Kartellgesetz empfiehlt deshalb:  – die Wettbewerbsbehörden umfassend unabhängig auszugestalten (d.h. ohne Einsitz von Interessenvertretern und ohne Verwaltungsratsmandate); – das Entscheidgremium zu professionalisieren (z.B. Ausbalancierung von juristischen und ökonomischen Experten) und auf drei bis fünf Mitglieder zu verkleinern;  – die Kompetenzzuordnung innerhalb der Wettbewerbsbehörden klarer zu gestalten, sei es durch die Vereinigung der beiden Behörden (einstufige Behörde) oder durch eine klare Trennung (zweistufige Behörde), wobei die einstufige Behörde im Vordergrund steht. Bis zur Verabschiedung gesetzlicher Änderungen – und teilweise unabhängig davon – können bereits innerhalb des geltenden Systems mit kurzbis mittelfristigen Massnahmen hinsichtlich der Kommissionsorganisation und der Behandlung der Geschäfte wesentliche Verbesserungen erzielt werden, wie beispielsweise Verbesserung der Führung und Entscheidprozesse der Weko, der Koordination zwischen Kommission und Sekretariat und der Prozessorientierung im Sekretariat. Diese wurden von den Behörden zwischenzeitlich auch bereits in einem extern begleiteten Projekt in die Wege geleitet.

Internationale Zusammenarbeit

Die Zusammenarbeit der schweizerischen mit ausländischen Wettbewerbsbehörden begrenzt sich derzeit auf einen informellen Informationsaustausch. Mit der zunehmenden weltweiten wirtschaftlichen Verflechtung haben aber grenzüberschreitende Wettbewerbsbeschränkungen zugenommen. Ihre Bekämpfung wird beeinträchtigt, wenn die Wettbewerbsbehörden in konkreten Fällen nicht durch den Austausch auch vertraulicher Informationen kooperieren dürfen. Ein international getrenntes Vorgehen erhöht zudem den administrativen Aufwand bei den Behörden und den Unternehmen unnötig. Die Rechnung dafür, dass die Schweizer Wettbewerbsbehörde als einzige in Westeuropa nicht über internationale Ermittlungen informiert ist, bezahlen nicht zuletzt die Schweizer Konsumenten. Deshalb sollen nach Ansicht der Evaluationsgruppe Kartellgesetz mit den wichtigsten Handelspartnern der Schweiz baldmöglichst Kooperationsabkommen abgeschlossen werden, um den formellen Austausch vertraulicher Informationen zu ermöglichen (Empfehlung 3). Damit dieser Austausch auch mit den (Wettbewerbs-)Behörden derjenigen Länder, mit welchen keine solchen Abkommen bestehen, stattfinden kann, ist in Ergänzung dazu im KG eine formell-gesetzliche Grundlage einzuführen, welche die Wettbewerbsbehörden unter gewissen Voraussetzungen zur Bekanntgabe von Daten ermächtigt.

Unternehmenszusammenschlüsse

Die geltende schweizerische Zusammenschlusskontrolle von Unternehmen erlaubt nach Ansicht der Evaluationsgruppe Kartellgesetz im internationalen Vergleich kaum ein wirkungsvolles Handeln der Behörden zugunsten des Wettbewerbs und ist mit Leerläufen verbunden. Zusammenschlüsse können in der Schweiz nur dann untersagt werden, wenn eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, durch die gleichzeitig wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann. Dies führt zu einer sehr permissiven («fusionsfreundlichen») Fusionskontrolle. Es besteht das Risiko, dass die Wettbewerbsbehörden Fusionen zulassen müssen, selbst wenn sie zu erheblichen und volkswirtschaftlich schädlichen Wettbewerbsbeschränkungen führen. Eine Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle mit einem zeitgemässen Instrumentarium ist notwendig. Vgl. dazu den Beitrag von D. Halbheer (S. 25 ff) in dieser Ausgabe. Eine Harmonisierung der schweizerischen Zusammenschlusskontrolle mit jener der EU würde die Probleme verringern Damit einher gingen gemäss der Evaluationsgruppe Kartellgesetz die Einführung eines zeitgemässen Instrumentariums (SIEC-Test, Effizienzeinrede und dynamischer Konsumentenwohlfahrt-Standard) sowie die Überprüfung der Aufgreifkriterien (z.B. Senkung der Schwellenwerte) von Zusammenschlüssen. und – dank der Angleichung – den administrativen Aufwand für grenzüberschreitende Fusionen senken (Empfehlung 4).

Vertikale Abreden

Zu Diskussionen Anlass gibt immer wieder die Behandlung vertikaler Abreden, also von Vereinbarungen zwischen Marktteilnehmenden verschiedener Marktstufen (z.B. Produzenten und Detailhändler). Der schweizerische Gesetzgeber hat eine andere Richtung eingeschlagen, als sie international zu beobachten ist: In Art. 5 Abs. 4 KG wird nämlich die Vermutung aufgestellt, dass gewisse vertikale Abreden den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Vor dem Hintergrund der ökonomischen Lehre und Empirie ist diese Vermutung nicht haltbar. Die Weko verschärfte die vom Parlament gewählte Lösung mit ihrer Vertikalbekanntmachung zusätzlich. Damit besteht die Gefahr, dass beispielsweise Hersteller beim Aufbau des Vertriebs unnötig eingeschränkt werden. Effiziente vertikale Vereinbarungen könnten verhindert werden. Anpassungen im Gesetz und in der Weko-Bekanntmachung sind deshalb aus Sicht der Evaluationsgruppe Kartelgesetz notwendig, sodass vertikale Abreden im Einzelfall auf ihre wettbewerblichen Auswirkungen (inkl. Effizienzgründe) geprüft werden (Empfehlung 5 und 11). Bei dieser Beurteilung muss auch der heute vernachlässigte Wettbewerb zwischen Marken (Interbrand-Wettbewerb) Berücksichtigung finden. Diesen Anliegen ist zudem bei der anstehenden Überprüfung der Weko-Bekanntmachung zum Kraftfahrzeughandel entsprechend Rechnung zu tragen.

Weitere Entwicklungsfelder

Die Bedeutung des zivilrechtlichen Kartellverfahrens, in welchem die kantonalen Zivilgerichte das Kartellrecht auf Begehren eines klagenden Unternehmens anwenden, ist in der Schweiz gering. Kartellzivilverfahren sind nach Meinung der Evaluationsgruppe Kartellgesetz mit einer Reihe von Massnahmen aufzuwerten, sodass in Zukunft beeinträchtigte Marktteilnehmer Wettbewerbsbeschränkungen vermehrt selber geltend machen können. Zentrale Massnahmen bilden Verbesserungen im Zusammenhang mit der Beweisführung, der Aktivlegitimation und dem Schadenersatz. Der privatrechtliche Weg steht dabei nicht in Konkurrenz zum Verwaltungsverfahren, sondern sollte als weiteres Instrument zur Durchsetzung des Kartellrechts hinzutreten (Empfehlung 6). Für das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren ist ein neues separates Kartellverfahrensgesetz nicht notwendig, auch nicht zur Lösung von Problemen im Zusammenhang mit der EMRK. Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten. Hingegen sind punktuelle Anpassungen im geltenden Recht angebracht (Empfehlung 7). Damit lassen sich bestehende Unklarheiten und Rechtsunsicherheiten beseitigen und das Instrumentarium zur Aufdeckung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen verbessern (z.B. Beweislastverschiebung, Verzugszinspflicht und sofortige Vollstreckbarkeit). Anpassungen könnten sich auch aufgrund der zukünftigen Rechtsprechung von Bundesverwaltungs- und Bundesgericht aufdrängen. In jüngerer Zeit gewinnt international die Ansicht an Boden, dass wirksamer Wettbewerbsschutz – neben der Sanktionierung von Unternehmen – auch die Sanktionierung von verantwortlichen natürlichen Personen, also von an Kartellabsprachen beteiligten Managern, voraussetzt. Denn letztlich sind es diese, welche die Wettbewerbsbeschränkungen verursachen. Die Einführung von Verwaltungssanktionen (Geldbussen) gegen natürliche Personen ist deshalb zu prüfen (Empfehlung 10). Auch hier gilt, dass die Sanktionierung natürlicher Personen nicht in Konkurrenz zur Sanktionierung der Unternehmen steht, sondern als weiteres Instrument zur Durchsetzung des Kartellrechts hinzutreten würde.

Fazit

Die eingehenden Analysen und Ergebnisse sowie der internationale Vergleich der Evaluationsgruppe Kartellgesetz zeigen auf, dass sich das Konzept des Schweizer KG grundsätzlich bewährt. Die neuen Instrumente des revidierten KG erweisen sich insgesamt gesehen als nützlich und tragen zur Verhinderung bzw. Aufdeckung von Wettbewerbsbeschränkungen und damit zur Förderung des Wettbewerbs bei. Ein modernes Kartellrecht und eine aktive und unabhängige Wettbewerbsbehörde bringen der Schweiz hohen volkswirtschaftlichen Nutzen. Die Evaluation hat aber auch aufgezeigt, dass Handlungsbedarf und Entwicklungspotenzial bestehen: Im Vordergrund stehen dabei die Organisation der Wettbewerbsbehörden als unabhängige, professionalisierte, einstufige Institution, die Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle, die angemessene Behandlung vertikaler Vereinbarungen und der formelle Austausch vertraulicher Informationen mit ausländischen Wettbewerbsbehörden.

Kasten 1: Drei Pfeiler des Wettbewerbsrechts Verhinderung schädlicher Wettbewerbsabreden zwischen Unternehmen

Das KG soll verhindern, dass Unternehmen durch Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen den Wettbewerb beseitigen oder ohne Rechtfertigungsgründe erheblich beschränken, indem sie sich – zum Schaden von Konsumentinnen und Konsumenten– über Preise, Mengen oder Gebiete absprechen («Kartelle»).

Verhinderung missbräuchlicher Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

Das Kartellrecht bekämpft nicht die starke Stellung eines Unternehmens an sich, entscheidend ist vielmehr dessen Verhalten am Markt. Marktbeherrschende Unternehmen sind daran zu hindern, ihre Marktmacht zu missbrauchen, indem sie ohne sachliche Rechtfertigung Konkurrenten behindern oder Konsumenten benachteiligen.

Verhinderung schädlicher Zusammenschlüsse von Unternehmen

Mit der Zusammenschlusskontrolle soll präventiv verhindert werden, dass durch exogenes Wachstum (z.B. Fusionen oder Kontrollerwerb) marktbeherrschende Unternehmen, welche den Wettbewerb beseitigen können, überhaupt entstehen bzw. ihre Stellung verstärken können.

Kasten 2: Neue Instrumente des revidierten Kartellgesetzes – Direkte Sanktionen: Ein Unternehmen, das an besonders schädlichen Wettbewerbsabreden beteiligt ist oder sich als marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. – Die Bonusregelung besagt, dass auf eine Geldbusse ganz oder teilweise verzichtet werden kann, wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. – Hausdurchsuchungen: Liegen ausreichende Hinweise für das Vorliegen eines Wettbewerbsverstosses vor, so ist es den Wettbewerbsbehörden möglich, bei den betreffenden Unternehmen Hausdurchsuchungen vorzunehmen und Beweisgegenstände sicherzustellen. – Widerspruchsverfahren: Die direkte Sanktionierbarkeit entfällt, wenn ein Unternehmen eine geplante Wettbewerbsbeschränkung den Wettbewerbsbehörden vorab meldet und diese nicht innerhalb einer Frist von fünf Monaten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnen.

Kasten 3: Empfehlungen der Evaluationsgruppe Kartellgesetz Die zentrale Aussage der Evaluation bildet Empfehlung 1:

1. Am 1995 eingeführten und 2003 revidierten Konzept des Kartellgesetzes ist festzuhalten. Die 2003 neu eingeführten Instrumente direkte Sanktionen, Bonusregelung und Hausdurchsuchungen bedürfen keiner grundlegenden Überarbeitung.Die in den Empfehlungen 2 bis 5 angesprochenen Verbesserungsmöglichkeiten sind prioritär und rechtfertigen eine Revision des Kartellgesetzes:

2. Die Wettbewerbsbehörden sind von Politik und Wirtschaft unabhängig zu strukturieren und die Entscheidträger zu professionalisieren. Kommission und Sekretariat sind in eine einstufige Behörde zu überführen.

3. Für den formellen Austausch vertraulicher Informationen zwischen den schweizerischen und ausländischen Wettbewerbsbehörden sind mit den wichtigsten Handelspartnern Kooperationsabkommen abzuschliessen. Zum selben Zweck ist in Ergänzung dazu im Schweizer Recht eine formell-gesetzliche Grundlage einzuführen, welche die Wettbewerbsbehörden unter gewissen Voraussetzungen zur Bekanntgabe von Daten ermächtigt.

4. Die schweizerische Zusammenschlusskontrolle ist mit jener der EU zu harmonisieren: Einführung des SIEC-Tests und der Effizienzeinrede mit einem auf die Schweiz angepassten Wohlfahrtsstandard (dynamischer Konsumentenwohlfahrt-Standard). Zugleich sind die Aufgreifkriterien anzupassen (insbesondere Senkung der Grenzbeträge).

5. Bei vertikalen Restriktionen ist auf die im Gesetz verankerte Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu verzichten. An der direkten Sanktionierbarkeit von unzulässigen Mindest- und Festpreisen sowie Gebietsbeschränkungen ist hingegen festzuhalten.Im Zuge einer Revision sind ausserdem die Empfehlungen 6 bis 10 umzusetzen:

6. Das Instrumentarium der zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechtes ist zu verstärken. So sollen von Wettbewerbsbeschränkungen betroffene Unternehmen, Konsumenten und Verbände bessere Möglichkeiten zur Durchsetzung ihrer Rechte erhalten (insbesondere hinsichtlich Beweisführung, Aktivlegitimation und Schadenersatz).

7. Das Instrumentarium der verwaltungsrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts (Verfahrensrecht) ist zu verbessern (z.B. hinsichtlich Vollstreckbarkeit, Beweislastverschiebung, Massenverfahren). Abzulehnen sind dagegen namentlich ein Legal Privilege für Unternehmensjuristen und die Sanktionsbefreiung bei Compliance-Programmen.

8. In Art. 49a Abs. 1 KG (direkte Sanktionsmöglichkeit) ist ausdrücklich zu bestätigen, dass besonders schädliche unzulässige Wettbewerbsabreden (harte Kartelle) sanktionierbar sind, unabhängig von der Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung.

9. Die direkte Sanktionsmöglichkeit im Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG hat nicht bei Eröffnung einer Vorabklärung, sondern nur bei Eröffnung einer Untersuchung wiederaufzuleben. Die gesetzliche Frist von fünf Monaten ist zu kürzen.

10. Für die Einführung von Verwaltungssanktionen gegen natürliche Personen ist ein Vorschlag auszuarbeiten. Im Rahmen des Vollzugs sind ohne Gesetzesänderungen die Empfehlungen 11 bis 14 zu realisieren:

11. Ziff. 10 und 12 der Vertikalbekanntmachung sind anzupassen. Zum einen muss der Nachweis von Wettbewerb zwischen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs genügen können. Zum anderen ist von der «Per-se-Erheblichkeit» von vertikalen Restriktionen abzusehen. Dem ist zudem bei der anstehenden Überprüfung der Bekanntmachung zum Kraftfahrzeughandel Rechnung zu tragen.

12. Die in der Funktionsanalyse erarbeiteten kurzbis mittelfristigen Massnahmen zur Verbesserung der Arbeitsweise in den Wettbewerbsbehörden sind in einem extern begleiteten Projekt weiter umzusetzen.

13. Das Präsidium der Weko ist mit einem unabhängigen Ökonomen oder einer Ökonomin als zweite/n Vizepräsidenten/in zu ergänzen.

14. Zur effektiveren Durchsetzung des Kartellrechts ist die finanzielle und personelle Ausstattung des Sekretariates der Weko zu verbessern.