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Im Rahmen der Revision des Sanierungsrechts sind verschiedene Anpassungen vorgeschlagen, welche auch die Gründung von Auffanggesellschaften erleichtern (z.B. Wahlrecht bei Übernahme von Arbeitsverträgen, Einschränkung der Anfechtbarkeit, zwangsweise Zuteilung von Aktien der Auffanggesellschaft). Die Erleichterungen greifen überwiegend im Rahmen gerichtlicher Nachlassverfahren. Die für Auffanggesellschaften wichtige aussergerichtliche Sanierung bleibt ausgeklammert. Der mit der Revision des Sanierungsrechts eingeschlagene Weg sollte unter Einbezug des Gesellschafts- und Fusionsrecht weiterverfolgt werden, um auch Sanierungen ausserhalb von Nachlass- und Konkursverfahren zu erleichtern.

Auffanggesellschaft als Sanierungsmassnahme

Das Ziel einer Sanierung ist grundsätzlich die Weiterführung des Unternehmens oder eines Teils davon. Dafür stehen verschiedene bilanztechnische, finanzielle und betriebliche Sanierungsmassnahmen offen.
Finanzielle Massnahmen sind z.B. Stundungen, Debt/Equity-Swaps, Rangrücktritte; betriebliche Sanierungen sind z.B. Verkauf/Schliessung unrentabler Betriebsteile, Kurzarbeit, Entlassungen (vgl. Böckli, S. 1839f.; Roberto, S. 12 ff.; Schumacher, S. 13). Eine betriebliche Sanierung kann beispielsweise über die Gründung einer Auffanggesellschaft erfolgen.
Begleitbericht zum Vorentwurf, S. 17. Bei der Gründung der Auffanggesellschaft werden gewisse, noch gesunde Betriebsteile aus der zu sanierenden Gesellschaft herausgelöst und in die Auffanggesellschaft überführt.
Knobloch, S. 76, 151. Für die Überführung der Betriebsteile gibt es unterschiedliche Instrumente, z.B. Gründung oder Kapitalerhöhung mit Sacheinlage bei der Auffanggesellschaft.
Die Umstrukturierungsmöglichkeiten nach Fusionsgesetz sind für Sanierungen nur sehr beschränkt tauglich, vgl. nachfolgend. Während das Geschäft oder Teile davon in der Auffanggesellschaft weiterbetrieben werden, wird der Schuldner anschliessend – oft im gerichtlichen Nachlassverfahren – liquidiert. Im Rahmen der Liquidation werden dann die Aktien der Auffanggesellschaft verkauft und der Erlös wird an die Gläubiger verteilt
Begleitbericht zum Vorentwurf, S. 17; Malacrida, S. 241 f. oder die Aktien werden anstelle eines Erlöses direkt an Gläubiger zugeteilt. Dabei ist zu beachten, dass die Gründung der Auffanggesellschaft und die Ausgliederung von Betriebsteilen regelmässig ausserhalb des gerichtlichen Sanierungsverfahrens stattfinden.
Expertenbericht, S. 26; vgl. auch Malacrida, S. 236, 238, 241.

Rechtliche Hürden für eine Auffanggesellschaft

Für eine Sanierung über eine Auffanggesellschaft sind zahlreiche Hürden zu überwinden. Nachfolgend eine Auswahl von Elementen, die sich aus rechtlicher Sicht als hemmend erwiesen:

Arbeitsverträge – zwingende Übernahme und Solidarhaftung

Bei Übertragung eines Betriebsteils an die Auffanggesellschaft gehen zwingend auch die entsprechenden Arbeitsverhältnisse über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR). Die Auffanggesellschaft haftet solidarisch für bereits vor dem Übergang fällig gewordene Forderungen der betroffenen Arbeitnehmer (Art. 333 Abs. 3 OR).
Nach BGE 129 III 335 gilt die Solidarhaftung bei Erwerb aus der Konkursmasse nicht. Beim Nachlassverfahren besteht Rechtsunsicherheit; vgl. Stöckli, S. 68; Begleitbericht, S. 20. Ein unbelasteter Neustart der Auffanggesellschaft mit allenfalls reduzierter Belegschaft und unter neuen Arbeitsbedingungen ist damit nicht möglich.

Anfechtbarkeit der Übertragbarkeit von Betriebsteilen

Kommt es im Nachgang einer Gründung einer Auffanggesellschaft zu einem gerichtlichen Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung
Kommentar SchKG, N 3 zu Art. 331. oder zu einem Konkurs, besteht das Risiko, dass die Übertragung des Betriebsteils auf die Auffanggesellschaft als Gläubigerbenachteiligung qualifizieren und der sog. paulianischen Anfechtung unterliegen könnte (vgl. Art. 286, 288 und 331 SchKG).
Knobloch, S. 151 ff., 160. Ein gewisses Risiko besteht allenfalls selbst dann, wenn die Übertragung von Aktiven durch die Muttergesellschaft im Rahmen einer Sacheinlage erfolgte und sie Aktien der Auffanggesellschaft als Gegenleistung erhielt.
Knobloch, S. 154 f.

Gläubiger- und Kapitalschutz als Haftungsrisiko für Organe

Sanierungsmassnahmen wie die Gründung einer Auffanggesellschaft benötigen Zeit. Gleichzeitig sind den verantwortlichen Organen durch Gläubiger- und Kapitalschutzvorschriften enge Rahmenbedingungen für Sanierungen gesetzt. So setzt etwa die Pflicht bei Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (Art. 725 Abs. 2 OR) die verantwortlichen Organe unter Zeitdruck. Wird das Konkursverfahren in der Hoffnung auf eine aussergerichtliche Sanierung hinausgeschoben, drohen beim Scheitern Haftungsklagen und im schlimmsten Fall eine strafrechtliche Verantwortlichkeit.
Vgl. Roberto, S. 15 f.; vgl. auch Böckli, S. 1845, 1871 ff. Die rechtliche Unsicherheit, ob und wann eine Überschuldungsanzeige bei Aussicht auf eine erfolgreiche Sanierung erfolgen muss
Malacrida, S. 245. und die mit dieser Unsicherheit verbundenen persönlichen Haftungsrisiken vermindern die Attraktivität der Gründung einer Auffanggesellschaft.

Strenge Gläubigerschutzbestimmungen im Fusionsgesetz

Die Umstrukturierungsmöglichkeiten nach Fusionsgesetz sind für die Ausgründung eines Betriebsteils in eine Auffanggesellschaft wegen (zu) strengen Gläubigerschutzvorschriften nur sehr beschränkt tauglich. Zu diesen Schutzvorschriften gehören die Solidarhaftung (bei Spaltung und Vermögensübertragung), und zwar auch für Forderungen, die nicht auf die Auffanggesellschaft übertragen wurden, sowie die Sicherstellungspflicht (bei Spaltung, Vermögensübertragung und Fusion).
Vgl. Binder, S. 125; Malacrida 254.

Retentionsrecht des Vermieters

Nach Art. 268 OR steht dem Vermieter von Geschäftsräumen an bestimmten beweglichen Sachen ein Retentionsrecht zu. Das latente Retentionsrecht kann eine Sacheinlage von Anlage- und Umlaufvermögen in eine Auffanggesellschaft verhindern, da mit einem Rückschaffungsbegehren des Vermieters gerechnet werden muss.
Begleitbericht S. 23 f.

Erleichterungen gemäss Vorentwurf

Gemäss publizierten Materialien über die Teilrevision des Sanierungsverfahrens
Vgl. Vorentwurf, Bericht Expertengruppe, Begleitbericht, Bericht Vernehmlassung, Medienmitteilung EJPD. sind derzeit verschiedene Erleichterungen für Sanierungen in Diskussion, darunter etwa die folgenden, für Auffanggesellschaften relevanten Vorschläge:

Keine automatische Übernahme von Arbeitsverträgen (Art. 333b Abs. 1 VE-OR)

Bei einem Betriebsübergang auf eine Auffanggesellschaft während der Nachlassstundung, im Rahmen eine Konkurses oder eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung soll die Auffanggesellschaft nicht verpflichtet sein, mit dem Betrieb auch automatisch die Arbeitnehmer zu übernehmen. Die Solidarhaftung für ungedeckte Forderungen aus den übernommenen Arbeitsverträgen soll gemäss Vorentwurf jedoch beibehalten werden.
Begleitbericht, S. 21. Im Bereich der Arbeitsverträge wird somit zwar eine wichtige Hürde abgebaut, mit der Beibehaltung der Solidarhaftung (bzw. deren Ausdehnung auf den Konkursfall) ist ein Neuanfang ohne Altlasten für die Auffanggesellschaft aber nicht voll gewährleistet.
Vgl. Bericht Vernehmlassung, S. 18.

Keine paulianische Anfechtbarkeit, bei Handlungen während Nachlassstundung

Die Gründung einer Auffanggesellschaft, die durch eine Gläubigerversammlung oder ein Nachlassgericht genehmigt wurde, soll inskünftig paulianisch nicht mehr anfechtbar sein (Art. 285 Abs. 3 VE-SchKG). Dies erhöht die Rechtssicherheit für Auffanggesellschaften.
Begleitbericht, S. 28. Diese Erleichterung greift indessen nicht, wenn die Gründung der Auffanggesellschaft im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens erfolgt. Bei den Anfechtungsklagen wird im Vorentwurf sodann für Konzernverhältnisse eine Umkehr der Beweislast zugunsten der Gläubiger vorgeschlagen,
Vgl. Art. 286 und 288 VE-SchKG; Begleitbericht, S. 28. welche die Gründung von Auffanggesellschaften innerhalb des Konzerns einem erhöhten Prozessrisiko aussetzt und damit einen Neuanfang eher noch erschwert.

Abschaffung des Retentionsrechts bei Geschäftsmieten und Pacht

Die vorgeschlagene Abschaffung des Retentionsrechts erleichtert die Gründung von Auffanggesellschaften.

Zwangsweise Zuteilung von Aktien der Auffanggesellschaft

Der Vorentwurf sieht vor, dass der Nachlassvertrag die Befriedigung der Gläubiger mittels Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an der Auffanggesellschaft vorsehen kann (Art. 314 Abs. 1bis und 318 Abs. 1 Ziff. 1 VE-SchKG).
Begleitbericht, S. 17. Da eine Befriedigung der Gläubiger in Bargeld durch die Auffanggesellschaft meist nicht möglich ist (will man nicht gleich den nächsten Insolvenzfall provozieren) und der Verkauf der Anteile an der Auffanggesellschaft an Dritte oft nicht oder nicht sofort realisiert werden kann, kann die zwangsweise Zuteilung von Anteilsrechten die Gründung von Auffanggesellschaften erleichtern oder erst ermöglichen. Die zwangsweise Zuteilung von Anteilsrechten erscheint bei nicht kotierten Titeln aber heikel.
Vgl. Bericht Vernehmlassung, S. 15; nach deutschem Insolvenzrecht ist z.B. die Zuteilung von Anteilsschaftsrechten nur mit ausdrücklicher Zustimmung aller Gläubiger möglich (vgl. § 230 Abs. 2 InsO) und praktisch kaum relevant. Entsprechend sieht Art. 306 VE-SchKG vor, dass sie der richterlichen Überprüfung unterliegt. Der Richter sollte dabei Ausnahmen vorsehen können, wenn ein Gläubiger durch die Übernahme von Beteiligungsrechten erhebliche Nachteile erleiden könnte.
Zu denken ist z.B. an die Revisionsstelle, die durch Zuteilung von Anteilsrechten ihre Unabhängigkeit einbüssen kann.

Fazit

Die vorgeschlagenen Anpassungen des Sanierungsrechts können die Gründung von Auffanggesellschaften erleichtern, allerdings überwiegend nur im Rahmen des gerichtlichen Nachlassverfahrens. Mit Eröffnung und Publikation eines Nachlassverfahrens wird in der Regel ein grosser Teil des Unternehmenswertes vernichtet, was die Sanierung des Betriebes schwierig macht.
Bericht Vernehmlassung, S. 4 f. Die Revisionsbestrebungen sollten daher unter Einbezug des Gesellschafts- und Fusionsrecht auf die Phase vor der Auslösung eines gerichtlichen Nachlassverfahrens ausgedehnt werden.
Vgl. Vandebroek, S. 21.

Kasten 1: Literatur

– Binder Andreas, Wege, Irrwege und Umwege für Umstrukturierungen, GesKR 2/2007. – Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 4.A., Zürich, Basel, Genf 2009.– Knobloch Stefan, Die zivilrechtlichen Risiken der Banken in der sanierungsbedürftigen Unternehmung, Diss. Zürich/St. Gallen 2006.– Malacrida Ralph, Neuer Wind im Restrukturierungsrecht – Kurswechsel im Gläubigerschutz?, GesKR 3/2007.– Roberto Vito, Rechtsprobleme bei Sanierungen – ein Überblick, in: Vito Roberto (Hrsg.), Sanierung der AG, Ausgewählte Rechtsfragen für die Unternehmenspraxis, Zürich, Basel, Genf 2003, 2. Auflage.– Schumacher Reto, Sanierungsmöglichkeiten gemäss Fusionsgesetz, in: Lengauer/Rezzonico; Chancen und Risiken rechtlicher Neuerungen 2009/2010, Zürich, Basel, Genf 2010.– Staehelin Adrian/Bauer Thomas/Staehelin Daniel (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs: SchKG III Art. 221–352, Basel, Genf, München 1998.– Stöckli Kurt, Der Verkauf von Betriebsteilen während der Nachlassstundung, Anwaltsrevue, 2/2010.– Vandebroek Jos, Gläubiger stehen bei Sanierungen oft im Regen, Zweifelhafte Verbesserungen des schweizerischen Nachlassrechts, NZZ Nr. 189 vom 18.8.2009.– Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, Juni 2008.– Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht und Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, Juni 2008.– Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Begleitbericht zum Vorentwurf, Bern, Dezember 2008.– Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, August 2009.– Erleichterte Sanierung von Unternehmen mehrheitlich begrüsst: Medienmitteilung, EJPD, 20. Januar 2010.

Rechtsanwalt, KPMG AG, Legal, Zürich

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