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Am 1. Mai 2013 ist die Revision des Börsengesetzes in Kraft ­getreten. Sie schafft sowohl im Strafrecht als auch im Aufsichtsrecht Normen, welche markt­missbräuchliches Verhalten effizient sanktionieren. Bestehende Lücken geschlossen, Unklarheiten und die Rechtsdurchsetzung . Zudem erfolgt in wichtigen ­Punkten eine Angleichung an das Recht der EU. Diese Änderungen verbessern nicht nur der Anlegerschutz im Sinne der Chancengleichheit, sondern stärken auch die Integrität und Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz.

Die strafrechtliche und aufsichtsrechtliche Bekämpfung von marktmissbräuchlichen Verhaltensweisen war vor der Revision des Börsengesetzes
Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG, SR 954.1). teilweise unzureichend. Im Strafrecht war insbesondere der Straftatbestand des Insiderhandels (aArt. 161 StGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0).) zu bemängeln. Er war unpräzis und im Vergleich zum europäischen Recht zu eng gefasst. Störend war speziell, dass er als Sonderdelikt ausgestaltet und damit nur für einen beschränken Personenkreis anwendbar war. Zudem waren die Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation (aArt. 161bis StGB) nicht Verbrechen sondern Vergehen und damit – entgegen den Empfehlungen der Groupe d’action financière (Gafi) – keine Vortaten zur Geldwäscherei. Im Aufsichtsrecht unbefriedigend war vorab der Umstand, dass Insiderhandel und Marktmanipulation – im Unterschied zum Recht der EU – nicht für sämtliche Marktteilnehmer verboten waren.Die erkannten Unzulänglichkeiten bei der Bekämpfung von marktmissbräuchlichen Verhaltensweisen gefährdeten nicht nur den Schutz der Anleger am Börsenmarkt, sondern auch die Integrität und damit die Wettbewerbsfähigkeit des schweizerischen Finanzplatzes. Zudem war der Marktzutritt schweizerischer Finanzdienstleister in der EU in Frage gestellt.

Parlamentarische Beratung geprägt von Konsens

Der Bundesrat verabschiedete die Botschaft zur Revision des Börsengesetzes (Börsendelikte und Marktmissbrauch) am 31. August 2011 zu Handen des Parlaments. Der Ständerat nahm die Vorlage in der Folge am 20. Dezember 2011 einstimmig an. Am 14. Juni 2012 entschied der Nationalrat im Abweichung vom Beschluss des Ständerates, im Straftatbestand des Insiderhandels (Art. 40 BEHG) teilweise auf die Voraussetzung der Erzielung eines Vermögensvorteils zu verzichten. Der Ständerat hielt allerdings in der Beratung vom 13. September 2012 an seinem ursprünglichen Entschluss fest, woraufhin sich der Nationalrat am 18. September 2013 dem Entscheid des Ständerates anschloss. Das e damit die Vorlage des Bundesrates in der Schlussabstimmung vom 28. September 2012 letztlich ohne Änderungen. Sie ist per 1. Mai 2013 in Kraft getreten. Die parlamentarische Beratung war somit weitgehend geprägt von einem breit abgestützten Konsens. Nebst der aufgezeigten Diskussion um das Tatbestandsmerkmal des Vermögensvorteils im Straftatbestand des Insiderhandels gab einzig die Frage der Abschaffung der Kontrollprämie im Übernahmerecht Anlass zu grösseren Diskussionen. So wurden in beiden Räten Anträge auf Beibehaltung der Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie gestellt, welche jedoch erfolglos waren.

Grundzüge der Revision: Strafrecht

Die Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation haben einen engen Sachzusammenhang zum Börsengesetz. Sie werden daher mit der Revision des Börsengesetzes aus dem Strafgesetzbuch herausgelöst und neu im Börsengesetz verankert (Art. 40 und 40a BEHG). Der Straftatbestand des Insiderhandels wird zudem ausgedehnt und präzisiert. Insider kann neu jede natürliche Person sein. Sondereigenschaften des Täters werden nicht mehr verlangt. Ausserdem werden als Verbrechen ausgestaltete qualifizierte Tatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation geschaffen. Damit sind die beiden Delikte Vortaten zur Geldwäscherei. Die Zuständigkeit zur strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung von Insiderhandel und der Kursmanipulation geht von den Kantonen auf die Bundesanwaltschaft und das Bundesstrafgericht über (Art. 44 BEHG). Damit wird das zur Verfolgung dieser Delikte notwendige Know-how zentralisiert und eine einheitliche Rechtsanwendung sichergestellt.Mit Revision des Börsengesetzes wird zudem die Höchstbusse bei vorsätzlicher Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen auf 10 Mio. Franken festgesetzt (Art. 41 BEHG). Bis anhin berechnete sich die Busse aufgrund der Differenz zwischen dem Anteil, über den die meldepflichtige Person neu verfügt, und dem letzten von ihr gemeldeten Grenzwert. Sie durfte dabei höchstens das Doppelte des Kauf- oder Verkaufspreises betragen (aArt. 41 Abs. 2 BEHG). Damit bestand keine genau bezifferte Höchstbusse, was aus rechtsstaatlichen Gründen problematisch war. Ausserdem hätten theoretisch im Extremfall Bussen in Milliardenhöhe ausgesprochen werden können, was dem Unrechtsgehalt der Tat nicht entsprach. Neu ist im Übrigen auch die Nichtbefolgung einer rechtskräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots unter Strafe gestellt (Art. 41a BEHG).

Aufsichtsrecht

Aufgrund ihrer grossen Schädlichkeit für den Finanzmarkt und um eine Lücke zum europäischen Recht zu schliessen, werden Insiderhandel und Marktmanipulation im Aufsichtsrecht neu für sämtliche Marktteilnehmer verboten (Art. 33e und 33f BEHG). Das Verbot der Marktmanipulation umfasst dabei – im Gegensatz zum strafrechtlichen Tatbestand der Kursmanipulation – nebst Scheingeschäften auch sämtliche echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter. Da das Aufsichtsrecht nicht auf die Vergeltung eines Fehlverhaltens, sondern auf den Schutz der Anleger abzielt, setzen die aufsichtsrechtlichen Verbote von Insiderhandel und Marktmanipulation im Unterschied zu den strafrechtlichen Tatbeständen des Insiderhandels und der Kursmanipulation keinen Vermögensvorteil, keine Bereicherungsabsicht und kein subjektives Verschulden voraus. Damit die Verbote nicht zu weit greifen, erteilte das Parlament dem Bundesrat den Auftrag, Vorschriften über zulässige Verhaltensweisen zu erlassen (Art. 33e Abs. 2 und Art. 33f Abs. 2 BEHG). Zur Durchsetzung der aufsichtsrechtlichen Verbote des Insiderhandels und der Marktmanipulation kann die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finma) nicht nur gegenüber den Beaufsichtigten, sondern auch gegenüber den übrigen Marktteilnehmern die Aufsichtsinstrumente der Auskunftspflicht, der Feststellungsverfügung, der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung sowie der Einziehung des Gewinns einsetzen (Art. 34 BEHG). Gegenüber den Beaufsichtigten stehen der Finma auch die übrigen im FINMAG
Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG, SR 956.1) vorgesehenen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sowie das Tätigkeitsverbot nach Artikel 35a BEHG zur Verfügung. Mit der Revision des Börsengesetzes wird zudem die Durchsetzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen (Art. 20 BEHG) verbessert. So hat die Finma neu die Kompetenz, bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine Meldepflichtverletzung als ersten Schritt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme eine Stimmrechtssuspendierung auszusprechen (Art. 34b Bst. a BEHG). Um zu verhindern, dass diese durch den Kauf von neuen Beteiligungen umgangen wird, kann die Finma ausserdem ein Zukaufsverbot verfügen (Art. 34b Bst. b BEHG). Beide Massnahmen sind aufzuheben, sobald die Finma festgestellt hat, dass die Meldepflicht nicht verletzt wurde oder die betroffene Person ihrer Meldepflicht nachkommt. Stellt die Finma eine Meldepflichtverletzung fest, so kann sie in einem zweiten Schritt neu auch gegenüber Marktteilnehmern, die nicht zu den Beaufsichtigten zählen, gewisse weitere Aufsichtsinstrumente einsetzen (Art. 34 BEHG). Sie kann insbesondere die Einziehung des Gewinns anordnen – eine Massnahme, die sie gegenüber den Beaufsichtigten seit 2009 ergreifen kann. Ferner wird der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen und über öffentliche Kaufangebote ausgedehnt auf Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im Ausland, deren Beteiligungspapiere ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotiert sind (Art. 20 und Art. 22 BEHG). Dadurch werden die Interessen der Publikumsaktionäre besser geschützt. Im Übernahmewesen wird schliesslich nebst kleineren Anpassungen im Bereich der Verfahrensvorschriften die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie abgeschafft. Diese verstiess gegen das im Übernahmerecht geltende Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre. Ausserdem ist die Bezahlung einer Kontrollprämie in einer Vielzahl anderer Finanzplätze – insbesondere in den Mitgliedstaaten der EU – nicht vorgesehen, was sich letztlich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz auswirkte.

Ausführungsbestimmungen in der ­Börsenverordnung

Gleichzeitig mit der Revision des Börsengesetzes wurde die Revision der Börsenverordnung
Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV; SR 954.11). in Kraft gesetzt. Mit dieser erliess der Bundesrat in zwei Bereichen entsprechende Ausführungsbestimmungen.Zunächst wird in der Börsenverordnung der Begriff der «Hauptkotierung» definiert (vgl. Art. 53b Abs. 1 BEHV). Damit wird Rechtssicherheit geschaffen und sichergestellt, dass der Begriff in den Bereichen des Offenlegungsrechts und des Übernahmerechts einheitlich verwendet wird. Eine Hauptkotierung liegt vor, wenn die ausländische Gesellschaft mindestens dieselben Pflichten für die Kotierung und die Aufrechterhaltung der Kotierung an einer Börse in der Schweiz zu erfüllen hat wie Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz. Dies ist nach heutiger Rechtslage der Fall, wenn die ausländische Gesellschaft nach den Kotierungsvorschriften der SIX Swiss Exchange primärkotiert ist. Die Börse hat zu veröffentlichen, welche Beteiligungspapiere von Gesellschaften mit Sitz im Ausland in der Schweiz hauptkotiert sind (Art. 53b Abs. 2 BEHV). Solche Gesellschaften müssen die aktuelle Gesamtzahl der ausgegebenen Beteiligungspapiere und die damit verbundenen Stimmrechte veröffentlichen (Art. 53b Abs. 2 und 3 BEHV). Mit diesen Vorschriften wird auch in Bezug auf ausländische Gesellschaften die praktische Umsetzbarkeit der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen und über öffentliche Kaufangebote gewährleistet. Die Börsenverordnung regelt zudem abschliessend jene Verhaltensweisen, die auch dann zulässig sind, wenn sie unter die aufsichtsrechtlichen Verbote des Insiderhandels und der Marktmanipulation fallen (vgl. Art. 53a BEHV). Die Ausnahmen orientieren sich am bisher geltenden Rundschreiben der Finma 2008/38 «Markverhaltensregeln», tragen jedoch den aktuellen Entwicklungen des Marktes und internationalen Regelungen Rechnung. Sie betreffen insbesondere den Rückkauf eigener Beteiligungen im Rahmen eines öffentlichen Rückkaufangebots und ­Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung nach einer öffentlichen Effektenplatzierung. Zudem wird der in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung bereits bisher anerkannte Grundsatz «Keiner kann sein eigener Insider sein» gesetzlich verankert. Die in der Börsenverordnung definierten Ausnahmen gelten aufgrund von Artikel 14 StGB auch für die Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation. Verhaltensweisen, die nicht unter die aufsichtsrechtlichen Verbote des Insiderhandels und der Marktmanipulation fallen, sind ohne Weiteres zulässig. Sie werden in der Börsenverordnung nicht erwähnt. Eine entsprechende Aufzählung wäre nie abschliessend und würde damit die Gefahr von ungerechtfertigten Umkehrschlüssen mit sich bringen, wäre wenig flexibel und würde dem generell-abstrakten Charakter einer Verordnung zuwiderlaufen. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die Finma in ihrem Rundschreiben 2008/38 «Marktverhaltensregeln» – das zurzeit umfassend revidiert wird – aus Gründen der Rechtsicherheit auch weiterhin beispielhaft zulässige und unzulässige Verhaltensweisen im Rahmen des Effektenhandels genauer umschreiben wird.

Rechtsanwältin, Rechtsdienst, Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Bern

Rechtsanwältin, Rechtsdienst, Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Bern