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Dieser Artikel ist Teil des Schwerpunkts «Revision des öffentlichen Beschaffungswesens»

Revision des Beschaffungsrechts bringt Rechtssicherheit und mehr Wettbewerb

Die Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens sind unübersichtlich: Die geplante Revision schafft Klarheit und harmonisiert Unterschiede zwischen Bund und Kantonen. Gleichzeitig stärkt die Vorlage den Anbieterwettbewerb.

Produktion von Konservendosen. Die Lieferung von jährlich 120’000 Fleischdosen an die Armee fällt unter das öffentliche Beschaffungsrecht. (Bild: iStock)

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Das moderne Beschaffungsrecht ist dem Schosse der WTO entsprungen. Während es für ausländische Anbieter Inländerbehandlung und Meistbegünstigung (im Rahmen des WTO-Abkommens) garantiert, setzt es im Binnenbereich die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der Wettbewerbsneutralität um. Wie andere Gebiete des Verwaltungsrechts ist auch das Beschaffungsrecht über weite Strecken Fallrecht, entwickelt von Gerichten anhand konkreter Streitlagen. Die Revision zollt sowohl der Entwicklung des Staatsvertragsrechts wie auch der Kodifikation der Praxis Tribut. Die mit den Vorarbeiten betraute Arbeitsgruppe orientierte sich dabei an klaren Leitlinien: Bewährtes bewahren, Unklares klären, Divergentes (im Verhältnis Bund und Kantone) harmonisieren und Fortschritt ermöglichen.

Am 1. Januar 2016 feiert das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) seinen 20. Geburtstag. Dieses Jubiläum bildet zwar nicht Anlass zur Entwurfsvorlage, die sich derzeit in der Vernehmlassung befindet. Aber es dokumentiert die Reife des schweizerischen Beschaffungsrechts, das sich in den letzten zwei Dekaden zu einer eigenständigen Rechtsdisziplin entwickelt hat. Die unten erläuterten Kernpunkte der Revision bilden ein Paket, das zwischen dem Bund und den Kantonen geschnürt wurde. Die Revision stärkt den Wettbewerb im Binnenmarkt und darüber hinaus. Dieses Paket eröffnet die Chance auf eine weitgehend harmonisierte Rechtsgrundlage für Beschaffungen schweizerischer Vergabestellen. Diese Chance gilt es wahrzunehmen.

Ein Gesetz für alle Beschaffungen

Das geltende Recht ist organisch gewachsen und teilweise hinsichtlich des Anwendungsbereichs unübersichtlich gestaltet. Dem erfahrenen Nutzer erschliesst sich eine besondere Art des Zweiklassensystems: Während Beschaffungen im sogenannten Staatsvertragsbereich dem Gesetz unterstehen, gelten für alle anderen Beschaffungen «nur» die Bestimmungen des dritten Kapitels der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen. Weshalb das eine auf Gesetzes-, das andere auf Verordnungsstufe geregelt ist, entzieht sich der Logik. Abgesehen von unterschwelligen Beschaffungen (Bagatellaufträgen) hängt weder der Wert noch die Bedeutung einer Beschaffung davon ab, ob sie dem Staatsvertragsbereich zuzuweisen ist oder nicht.

Der Entwurf zum BöB hebt alle Beschaffungen auf eine Stufe. Die vergaberechtlichen Disziplinen sind für alle öffentlichen Aufträge dieselben. Mit Rücksicht auf den Auftragswert werden einzelne Erleichterungen (Angebotsfrist, Sprachen, Publikation, Statistik, Rechtsschutz) gewährt. Ebenfalls steht für Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (wie bisher) das Einladungsverfahren zur Verfügung. Das Gemeinsame überwiegt diese Ausnahmen indessen deutlich.

Öffentliche Ausschreibung für Konzessionen und Abgeltungen

Zur Frage, ob auch Abgeltungen und Konzessionen dem Beschaffungsrecht unterstehen, besteht weder eine einheitliche Meinung noch eine einheitliche Praxis. Das Binnenmarktgesetz[1] sieht zwar für die Übertragung kantonaler oder kommunaler Monopole eine «Ausschreibung» vor, die ohne Diskriminierung erfolgen soll. Die unklare Konturierung und das Fehlen operativer Vorschriften haben aber dazu geführt, dass diese Bestimmung bislang ohne Bedeutung blieb. Sie soll gleichwohl als subsidiärer Binnenmarktstandard beibehalten werden.

Künftig wird die Übertragung öffentlicher Aufgaben dem Vergaberecht unterstehen – unabhängig von der Bezeichnung des Übertragungsakts und unabhängig davon, ob eine direkte oder eine indirekte Kompensation des Beliehenen erfolgt. Eines von vielen Beispielen ist die Aufgabe, Arbeitslosen durch sogenannte arbeitsmarktliche Massnahmen die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben zu erleichtern. Wird diese Aufgabe durch Dritte erbracht und aus den Mitteln der Arbeitslosenversicherung finanziert, dann ist die Übertragung nach allen Regeln des Beschaffungsrechts öffentlich auszuschreiben. Dies erlaubt einen Wettbewerb unter den Anbieterinnen solcher Leistungen und sichert einen wirtschaftlichen Umgang mit den Geldern der Arbeitslosenversicherung.

Konzessionen, die nicht im Zusammenhang mit staatlichen Aufgaben stehen (z. B. Sondernutzungskonzessionen), werden hingegen nicht erfasst.[2] Auch bei Monopolkonzessionen und Konzessionen öffentlicher Dienste bietet das Beschaffungsrecht mit seinem Fokus auf Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit nicht immer den passenden Rahmen für die Konzessionsvergabe. Spezialgesetzliche Regeln[3] gehen daher vor.

Sparen durch Verhandeln

Die Diskussion um die Zulässigkeit von Offertverhandlungen bedarf einer Versachlichung. Die Frage ist nicht, ob Verhandlungen mit den Anbietern geführt werden sollen. Vielmehr wäre zu diskutieren, aus welchem Anlass und über welche Punkte verhandelt werden kann und darf. Verhandlungen (etwa über gewisse Leistungsinhalte und über Vertragsbestimmungen) sind auch in den Kantonen an der Tagesordnung. Im neuen Recht ist dafür zu sorgen, dass diese Verhandlungen in geordnete Bahnen gelenkt und transparent dokumentiert werden.

Verhandlungen (über Preise oder andere Offertparameter) sollen nie grundlos geführt werden. Die öffentliche Hand hat einen Anspruch darauf, marktgerechte Preise für die eingekauften Leistungen zu bezahlen; aber sie hat kein Interesse an einem «Race to the Bottom». Eine Vergabestelle erkennt in der Praxis häufig – gerade bei komplexen Leistungen – erst nach Eingang der Offerten, dass sich eine wirtschaftlichere Lösung durch eine Anpassung der Anforderungen (unterhalb der Wesentlichkeitsschwelle) erreichen lässt. Im Rahmen der Offertbereinigung werden dann die Anbieter gebeten, diese Anpassung zu berücksichtigen. Dies kann zu einer Änderung des Angebotspreises führen.

Es wäre fahrlässig, in solchen Konstellationen auf der ursprünglichen Preisofferte zu beharren. Auch aus Gründen des funktionierenden Wettbewerbs kann es – gerade bei einem begrenzten Anbieterkreis – einem Gebot der Verwaltungsökonomie entsprechen, die Preise mit den Anbietern zu verhandeln. Verhandlungen müssen in jedem Fall in der Ausschreibung bekannt gegeben werden. Sie sind unter Berücksichtigung der Gleichbehandlung zu führen und angemessen zu dokumentieren.

Sanktionen bei Korruption und Kollusion

Beschaffungsgeschäfte sind korruptions- und kollusionsanfällig. Daher enthält der Revisionsentwurf eine Liste der Tatbestände, die einen Ausschluss oder eine weiter gehende Sanktionierung von Anbietern indizieren. Die Tatbestände reichen von falschen oder irreführenden Angaben bis zu Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil der jeweiligen Vergabestelle. In schweren Fällen kann eine Sperre von bis zu fünf Jahren verfügt werden. Solche Sperren werden – unter Beachtung des Datenschutzes – in einer zentralen, nicht öffentlichen Liste vermerkt. Die Sanktionen sind in ein rechtsstaatliches Verfahren eingebettet und können – ungeachtet der vergaberechtlichen Beschränkungen – gerichtlich überprüft werden.

Einem Vorschlag der Wettbewerbskommission (Weko) folgend, soll überdies eine Anzeigepflicht bei hinreichenden Anhaltspunkten einer Wettbewerbsabrede (Kollusion) zwischen den Anbietern eingeführt werden. Eine Notifikation der Weko kann auch unabhängig von der Sanktionierung der betroffenen Anbieter erfolgen.

Einheitlicher Interessenwert für den Zugang zum Gericht

Die Rechtsweggarantie[4] fand mit der sogenannten Justizreform im Jahr 2000 Eingang in die Bundesverfassung. Sie eröffnet – für die qualifizierenden Rechtsfälle, zu denen auch Verwaltungsrechtsstreitigkeiten gehören – jeder Person den Weg an ein unabhängiges Gericht. Ausnahmen von der Rechtsweggarantie wie die «actes de gouvernement» kommen hier nicht zum Tragen.

Im Bereich des Beschaffungsrechts ist die Besonderheit zu beachten, dass unterschwellige Beschaffungen (künftig Aufträge unterhalb von 150‘000 Franken) freihändig, das heisst ohne Wettbewerb erfolgen. Da es nicht sein kann, dass verfahrensrechtliche Garantien weiter reichen als das materielle Recht, rechtfertigt sich auch für die gerichtliche Überprüfung von Vergabeentscheiden eine untere Bagatellgrenze. Neu soll diese Grenze schweizweit 150‘000 Franken betragen.

Durch den Einschluss von Beschaffungen ausserhalb des sogenannten Staatsvertragsbereichs in den Geltungsbereich des revidierten BöB wird der Weg ans Gericht – im Einklang mit der Rechtsweggarantie – für zahlreiche Geschäfte eröffnet, für die vormals keine Beschwerdemöglichkeit bestand. Um den dadurch bedingten Zusatzaufwand in vernünftigen Grenzen zu halten, führt die Revisionsvorlage ein einfaches und rasches Verfahren mit kurzen Fristen, einfachem Schriftenwechsel und beschränkten Beweismitteln ein. Die Zuständigkeit wird dem Einzelrichter am Bundesverwaltungsgericht zugewiesen. Sein Entscheid wird auf Antrag einer Partei summarisch begründet und ist endgültig.

  1. Art. 2 Abs. 7 BGM. []
  2. Art. 8 Abs. 2 VE-BöB. []
  3. FMG, WRG, StromVG und andere Sektorenerlasse. []
  4. Art. 29a BV. []

Partner der Anwaltskanzlei Walder Wyss; Titularprofessor an der Universität Zürich.

Partner der Anwaltskanzlei Walder Wyss; Titularprofessor an der Universität Zürich.