{"id":116102,"date":"2015-06-24T16:42:18","date_gmt":"2015-06-24T16:42:18","guid":{"rendered":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/2015\/06\/2015-07-zufferey-stoeckli-franz\/"},"modified":"2023-08-23T23:13:31","modified_gmt":"2023-08-23T21:13:31","slug":"2015-07-zufferey-stoeckli","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/2015\/06\/2015-07-zufferey-stoeckli\/","title":{"rendered":"Der Entwurf zum Vergaberecht bringt klare Verbesserungen"},"content":{"rendered":"

Seit dem Fr\u00fchjahr 2015 liegt der Vorentwurf eines neuen Vergaberechts des Bundes vor. Die Vernehmlassung l\u00e4uft noch bis zum 1. Juli 2015. Ausgearbeitet wurde der Vorentwurf von einer Arbeitsgruppe, die sich aus Vertretern der Auftraggeberseite zusammensetzte. Beteiligt waren auch die Kantone, die den Entwurf einer neuen Interkantonalen Vereinbarung \u00fcber das \u00f6ffentliche Beschaffungswesen (IV\u00f6B) schon im Herbst 2014 publizierten. Zwar stimmen die beiden Entw\u00fcrfe in vielen Teilen \u00fcberein, wobei es sich aber empfiehlt, auch auf die Unterschiede zu achten.
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\nIm Folgenden greifen wir einige Elemente aus dem Vorentwurf des Bundesgesetzes \u00fcber das \u00f6ffentliche Beschaffungswesen (VE-B\u00f6B) heraus, die wir aus rechtlicher Sicht f\u00fcr bemerkenswert halten. <\/p>\n

Zum Geltungsbereich: Wertvolle Klarstellungen<\/strong><\/h2>\n


\nIm Geltungsbereich ist jede Kl\u00e4rung hochwillkommen, sind doch die Unsicherheiten gross. Erw\u00e4hnt seien f\u00fcnf Aspekte: <\/p>\n

1. Definition des \u00f6ffentlichen Auftrags<\/h3>\n


\nDas geltende Recht enth\u00e4lt keine Definition des \u00f6ffentlichen Auftrags. Wom\u00f6glich ging der Gesetzgeber seinerzeit davon aus, dass sich von selbst verstehe, was ein \u00f6ffentlicher Auftrag sei. Die Erfahrung zeigt allerdings, dass dem gerade nicht so ist: Zum Begriff des \u00f6ffentlichen Auftrags wurden zahlreiche Urteile und Rechtsgutachten geschrieben. Mit einer gewissen Dringlichkeit stellt sich die Frage etwa bei Investitionen aus dem Finanzverm\u00f6gen, bei Sponsoring und M\u00e4zenatentum, bei \u00abmake or buy\u00bb-Entscheiden, aber auch bei \u00f6ffentlich-privaten Partnerschaften (PPP).
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\nIm Vorentwurf findet sich nun eine Legaldefinition des \u00f6ffentlichen Auftrags[1]<\/a>. Die gew\u00e4hlte Formulierung hat den Vorzug, dass sie die zwei Elemente hervorhebt, auf die es ankommt: erstens den Umstand, dass die charakteristische Leistung zur Auftraggeberin fliesst; und zweitens die Entgeltlichkeit der vom Anbieter zu erbringenden Leistung.
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\nWas uns aber st\u00f6rt, ist zum einen die Gleichsetzung von \u00abmarch\u00e9\u00bb und \u00abcontrat\u00bb im franz\u00f6sischen Text. Der \u00abmarch\u00e9\u00bb ist gerade kein Vertrag, sondern ein Verfahren, das (allenfalls) mit dem Abschluss eines Vertrags endet. Zum andern halten wir uns auf \u00fcber die Einschr\u00e4nkung, nach der ein \u00f6ffentlicher Auftrag neuerdings nur dann vorliegen soll, wenn die Auftraggeberin den Leistungsgegenstand \u00abzur Erf\u00fcllung einer staatlichen Aufgabe\u00bb ben\u00f6tigt.
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\nDiese Formulierung ist eindeutig zu eng geraten, da f\u00fcr den Geltungsbereich nicht der Zweck der Beschaffung ausschlaggebend ist, sondern es vielmehr darauf ankommt, wer die Leistung beschafft \u2013 und ob sie mit \u00f6ffentlichen Mitteln entgolten wird. Die zu enge Formulierung kommt bloss jenen (kommunalen) Auftraggeberinnen entgegen, die schon heute gewisse Beschaffungen \u2013 etwa den Bau einer Fernheizung[2]<\/a> \u2013 mit dem fadenscheinigen Argument dem Vergaberecht zu entziehen suchen, ihr Vorhaben sei keine staatliche Aufgabe. <\/p>\n

2. Definition der staatlichen Beh\u00f6rden und \u00f6ffentlichen Unternehmen<\/h3>\n


\nZu begr\u00fcssen ist, dass der Vorentwurf definiert, was f\u00fcr die Zwecke des Vergaberechts unter \u00abstaatlichen Beh\u00f6rden\u00bb und was unter \u00ab\u00f6ffentlichen Unternehmen\u00bb zu verstehen ist.[3]<\/a> Solche Legaldefinitionen vereinfachen den Umgang mit den in der Praxis h\u00e4ufig schwierigen Fragen, die sich hinsichtlich des subjektiven Geltungsbereichs stellen. Aus dem gleichen Grund hilfreich sind jene Bem\u00fchungen, wo es um Beschaffungen unter Auftraggeberinnen, um (echte) \u00abin-house\u00bb- und um \u00abin-state\u00bb-Gesch\u00e4fte geht.[4]<\/a> Diese Klarstellungen d\u00fcrften auch die Gerichte zu sch\u00e4tzen wissen, die regelm\u00e4ssig mit solchen F\u00e4llen befasst sind.[5]<\/a> <\/p>\n

3. Konzessionsvergaben sind sinnvoll eingeschr\u00e4nkt<\/h3>\n


\nIm Vorentwurf geht es auch um Konzessionen.[6]<\/a> Dem Vergaberecht unterstellt ist eine Konzessionsvergabe dann, wenn der \u00abAnbieterin ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die sie im \u00f6ffentlichen Interesse wahrnimmt\u00bb. Diese Einschr\u00e4nkung ist sachgerecht: Eine generelle Unterstellung s\u00e4mtlicher Konzessionsvergaben unter das Vergaberecht, etwa auch von Sondernutzungskonzessionen, h\u00e4tte eine un\u00fcberschaubare F\u00fclle von Verfahren zur Folge.
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\nZu denken ist etwa an den h\u00e4ufigen Fall, wenn eine Gemeinde einem Bauunternehmer das Recht einr\u00e4umt, f\u00fcr eine beschr\u00e4nkte Zeit den \u00f6ffentlichen Grund zu beanspruchen. Auf diesen Fall w\u00e4re das neue Gesetz mit Sicherheit nicht anwendbar. Die gew\u00e4hlte, limitierende Konzeption harmoniert im \u00dcbrigen mit der neuen Konzessions-Richtlinie der EU.[7]<\/a> Weiter ist zu konstatieren, dass die Revision die bisherigen Ausnahmef\u00e4lle von der Ausschreibungspflicht nicht antastet, was namentlich f\u00fcr die Wasserkonzessionen bedeutsam ist.[8]<\/a> Der Entwurf einer neuen IV\u00f6B will, was die Konzessionen anbelangt, einen \u00e4hnlichen Weg einschlagen. Das w\u00e4re aus unserer Sicht Grund genug, insk\u00fcnftig auf Art. 2 Abs. 7 BGBM zu verzichten, zumal die Bestimmung vor allem Unsicherheit schafft. <\/p>\n

4. Unterstellte Rechtsdienstleistungen<\/h3>\n


\nDer Vorentwurf z\u00e4hlt ausdr\u00fccklich jene (wenigen) Rechtsdienstleistungen auf,\u00a0[9]<\/a> die dem Vergaberecht nicht unterstellt sind. Daraus folgt gest\u00fctzt auf einen Umkehrschluss, dass alle \u00fcbrigen Dienstleistungen juristischer Natur dem Vergaberecht unterworfen sind. Grundlos ist so der Verdacht, die Juristen w\u00fcrden eine Regulierung schaffen, die fast alle trifft, nur sie selber nicht. <\/p>\n

5. Ausklinkklauseln sind zwiesp\u00e4ltig<\/h3>\n


\nDer Vorentwurf sieht vor: Die \u00abBeschaffung von Waren und Dienstleistungen [sind] im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf\u00bb generell vom Anwendungsbereich ausgenommen.[10]<\/a> Das gilt entsprechend f\u00fcr jene Auftraggeberinnen, die \u00abwirksamem Wettbewerb ausgesetzt\u00bb sind.[11]<\/a> An die Stelle des formalisierten Entlassungsverfahrens, wie wir es heute kennen, treten also gesetzliche Ausklinkklauseln, die eine \u00abautomatische\u00bb Entlassung aus dem Vergaberecht bewirken. Wo Wettbewerbsdruck besteht, ist \u2013 so die Idee \u2013 f\u00fcr ausreichende Disziplin im Umgang mit \u00f6ffentlichen Mitteln gesorgt, sodass nicht l\u00e4nger die Notwendigkeit besteht, diesen Druck mit Vergabeverfahren sozusagen k\u00fcnstlich zu erzeugen.
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\nMan kann diesen Automatismus allerdings auch kritisch sehen, denn Auftraggeberinnen werden sich \u2013 wenn irgend m\u00f6glich \u2013 fortan auf wirksamen Wettbewerb berufen, um sich dem Vergaberecht zu entziehen. Die Juristen und \u00d6konomen, die ihnen diesen Befund best\u00e4tigen, werden sich finden.
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\nIndes bleiben zahlreiche Fragen offen. So etwa, ob bei einer Auftraggeberin, deren eine<\/em> T\u00e4tigkeit dem Vergaberecht unterstellt ist, deshalb auch alle \u00fcbrigen<\/em> T\u00e4tigkeiten dem Vergaberecht unterstellt werden sollen. Das Bundesgericht hat die Frage im Fall eines Unternehmens, das eine Anlage f\u00fcr Solarstrom beschaffte, offengelassen.[12]<\/a> <\/p>\n

Zum Vergabeverfahren: Verhandlungen bleiben eingeschr\u00e4nkt
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\nSeit je sind auf Bundesebene Verhandlungen zugelassen, einschliesslich reiner Preisverhandlungen (Abgebotsrunden). Diese M\u00f6glichkeit soll im neuen Recht fortbestehen. Der bisherigen Diskussion nach ist es das (inter)kantonale Recht, das sich hier anpassen soll. Diese L\u00f6sung ist in der Sache richtig, weil ein striktes Verhandlungsverbot zu unerw\u00fcnschten Umgehungsversuchen f\u00fchrt, wie sich in der Praxis namentlich f\u00fcr die Phase nach dem Zuschlag beobachten l\u00e4sst.
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\nDoch sollte das Schicksal der laufenden Revision nicht an die Frage, ob sich die Kantone zu einer Aufhebung ihres Verhandlungsverbots durchringen k\u00f6nnen, gekn\u00fcpft werden. Zul\u00e4ssigkeit oder Verbot von Verhandlungen? Das ist keine Schicksalsfrage. Ohnehin ist es so, dass Verhandlungen auch nach dem Vorentwurf nicht grenzenlos m\u00f6glich sind, obschon der Begleitbericht die Dinge anders darstellt.[13]<\/a> Nach unserem Verst\u00e4ndnis f\u00fchrt der Vorentwurf sogar zu einer Einschr\u00e4nkung, indem er Abgebotsrunden nicht mehr zul\u00e4sst. Das ist eine erhebliche Ver\u00e4nderung auf Bundesebene, ohne dass aber schon klar ist, ob der Bund diese Ver\u00e4nderung wirklich will.
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\nDer Vorentwurf verankert den \u00abDialog\u00bb auf Gesetzesebene. Anwendbar ist das Verfahren f\u00fcr komplexe Auftr\u00e4ge oder Beschaffungen mit hohem Innovationsgehalt.[14]<\/a> Diese Methode wird in der EU schon praktiziert, wo sie h\u00e4ufig Gegenstand von Spezialgesetzen ist. Mit der Methode soll es den Parteien m\u00f6glich (und erlaubt) sein, die gew\u00fcnschte Leistung gemeinsam zu entwickeln und dabei auch den k\u00fcnftigen Vertrag gemeinsam zu er\u00f6rtern, ohne dabei von vergaberechtlichen Vorgaben \u00fcber Geb\u00fchr beengt zu werden. Heute schon gibt es Vorhaben, in denen diese Methode mit einem gewissen Erfolg praktiziert wird.\u00a0[15]<\/a> Der Vorentwurf allerdings l\u00e4sst offen, wie die Methode in der Praxis umzusetzen ist; auch der Verordnungsentwurf schweigt sich dazu aus. Dabei gibt es zahlreiche Anwendungsfragen. Fraglich ist etwa, nach welchen Kriterien die Auftraggeberin ihre Dialogpartner ausw\u00e4hlt; offen ist auch, wie sie ihre Dialogpartner f\u00fcr deren Aufwendungen und die \u00dcberlassung geistigen Eigentums zu verg\u00fcten hat.
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\nAuch \u00abRahmenvertr\u00e4ge\u00bb werden im Vorentwurf angesprochen.[16]<\/a> Sicher ist es zweckm\u00e4ssig, dieses Instrument gesetzlich zu regeln, denn in der Praxis gelangen Rahmenvertr\u00e4ge je l\u00e4nger, je mehr zum Einsatz. Anlass ist stets das Bestreben, allzu h\u00e4ufige Ausschreibungen zu vermeiden. Die vielen Fragen, die mit Rahmenvertr\u00e4gen einhergehen, werden im Lichte des EU-Rechts zu beantworten sein, das in dieser Hinsicht weit entwickelt ist[17]<\/a> \u2013 w\u00e4hrend der Verordnungsentwurf (wiederum) keine Ausf\u00fchrungsbestimmungen enth\u00e4lt. <\/p>\n

Zahlreiche Klarstellungen sind praxistauglich<\/strong><\/h2>\n


\nWeiter finden sich im Vorentwurf zahlreiche Klarstellungen, die sich in der Praxis als n\u00fctzlich erweisen d\u00fcrften. Einige Beispiele: <\/p>\n