Am 1. Januar 2016 feiert das Bundesgesetz \u00fcber das \u00f6ffentliche Beschaffungswesen (B\u00f6B) seinen 20. Geburtstag. Dieses Jubil\u00e4um bildet zwar nicht Anlass zur Entwurfsvorlage, die sich derzeit in der Vernehmlassung befindet. Aber es dokumentiert die Reife des schweizerischen Beschaffungsrechts, das sich in den letzten zwei Dekaden zu einer eigenst\u00e4ndigen Rechtsdisziplin entwickelt hat. Die unten erl\u00e4uterten Kernpunkte der Revision bilden ein Paket, das zwischen dem Bund und den Kantonen geschn\u00fcrt wurde. Die Revision st\u00e4rkt den Wettbewerb im Binnenmarkt und dar\u00fcber hinaus. Dieses Paket er\u00f6ffnet die Chance auf eine weitgehend harmonisierte Rechtsgrundlage f\u00fcr Beschaffungen schweizerischer Vergabestellen. Diese Chance gilt es wahrzunehmen. <\/p>\n
\nDas geltende Recht ist organisch gewachsen und teilweise hinsichtlich des Anwendungsbereichs un\u00fcbersichtlich gestaltet. Dem erfahrenen Nutzer erschliesst sich eine besondere Art des Zweiklassensystems: W\u00e4hrend Beschaffungen im sogenannten Staatsvertragsbereich dem Gesetz unterstehen, gelten f\u00fcr alle anderen Beschaffungen \u00abnur\u00bb die Bestimmungen des dritten Kapitels der Verordnung \u00fcber das \u00f6ffentliche Beschaffungswesen. Weshalb das eine auf Gesetzes-, das andere auf Verordnungsstufe geregelt ist, entzieht sich der Logik. Abgesehen von unterschwelligen Beschaffungen (Bagatellauftr\u00e4gen) h\u00e4ngt weder der Wert noch die Bedeutung einer Beschaffung davon ab, ob sie dem Staatsvertragsbereich zuzuweisen ist oder nicht.
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\nDer Entwurf zum B\u00f6B hebt alle Beschaffungen auf eine Stufe. Die vergaberechtlichen Disziplinen sind f\u00fcr alle \u00f6ffentlichen Auftr\u00e4ge dieselben. Mit R\u00fccksicht auf den Auftragswert werden einzelne Erleichterungen (Angebotsfrist, Sprachen, Publikation, Statistik, Rechtsschutz) gew\u00e4hrt. Ebenfalls steht f\u00fcr Auftr\u00e4ge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (wie bisher) das Einladungsverfahren zur Verf\u00fcgung. Das Gemeinsame \u00fcberwiegt diese Ausnahmen indessen deutlich.
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W\u00e4hrend es f\u00fcr ausl\u00e4ndische Anbieter Inl\u00e4nderbehandlung und Meistbeg\u00fcnstigung (im Rahmen des WTO-Abkommens) garantiert, setzt es im Binnenbereich die verfassungsrechtlichen Grunds\u00e4tze der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der Wettbewerbsneutralit\u00e4t um. Wie andere Gebiete des Verwaltungsrechts ist auch das Beschaffungsrecht \u00fcber weite Strecken Fallrecht, entwickelt von Gerichten anhand konkreter Streitlagen. Die Revision zollt sowohl der Entwicklung des Staatsvertragsrechts wie auch der Kodifikation der Praxis Tribut. Die mit den Vorarbeiten betraute Arbeitsgruppe orientierte sich dabei an klaren Leitlinien: Bew\u00e4hrtes bewahren, Unklares kl\u00e4ren, Divergentes (im Verh\u00e4ltnis Bund und Kantone) harmonisieren und Fortschritt erm\u00f6glichen.","magazine_issue":"20150701","seco_author_reccomended_post":null,"redaktoren":null,"korrektor":4139,"planned_publication_date":null,"original_files":null,"external_release_for_author":"19700101","external_release_for_author_time":"00:00:00","link_for_external_authors":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/exedit\/555f2bf8ac24a"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/116154"}],"collection":[{"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4181"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=116154"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/116154\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":126847,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/116154\/revisions\/126847"}],"acf:user":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4139"},{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4181"}],"acf:post":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/main_focus_post\/157247"},{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/main_focus_post\/156616"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/32856"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=116154"}],"wp:term":[{"taxonomy":"post__type","embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/post__type?post=116154"},{"taxonomy":"post_opinion","embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/post_opinion?post=116154"},{"taxonomy":"post_serie","embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/post_serie?post=116154"},{"taxonomy":"post_content_category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/post_content_category?post=116154"},{"taxonomy":"post_content_subject","embeddable":true,"href":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/post_content_subject?post=116154"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
\nZur Frage, ob auch Abgeltungen und Konzessionen dem Beschaffungsrecht unterstehen, besteht weder eine einheitliche Meinung noch eine einheitliche Praxis. Das Binnenmarktgesetz[1]<\/a> sieht zwar f\u00fcr die \u00dcbertragung kantonaler oder kommunaler Monopole eine \u00abAusschreibung\u00bb vor, die ohne Diskriminierung erfolgen soll. Die unklare Konturierung und das Fehlen operativer Vorschriften haben aber dazu gef\u00fchrt, dass diese Bestimmung bislang ohne Bedeutung blieb. Sie soll gleichwohl als subsidi\u00e4rer Binnenmarktstandard beibehalten werden.
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\nK\u00fcnftig wird die \u00dcbertragung \u00f6ffentlicher Aufgaben dem Vergaberecht unterstehen \u2013 unabh\u00e4ngig von der Bezeichnung des \u00dcbertragungsakts und unabh\u00e4ngig davon, ob eine direkte oder eine indirekte Kompensation des Beliehenen erfolgt. Eines von vielen Beispielen ist die Aufgabe, Arbeitslosen durch sogenannte arbeitsmarktliche Massnahmen die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben zu erleichtern. Wird diese Aufgabe durch Dritte erbracht und aus den Mitteln der Arbeitslosenversicherung finanziert, dann ist die \u00dcbertragung nach allen Regeln des Beschaffungsrechts \u00f6ffentlich auszuschreiben. Dies erlaubt einen Wettbewerb unter den Anbieterinnen solcher Leistungen und sichert einen wirtschaftlichen Umgang mit den Geldern der Arbeitslosenversicherung.
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\nKonzessionen, die nicht im Zusammenhang mit staatlichen Aufgaben stehen (z. B. Sondernutzungskonzessionen), werden hingegen nicht erfasst.[2]<\/a> Auch bei Monopolkonzessionen und Konzessionen \u00f6ffentlicher Dienste bietet das Beschaffungsrecht mit seinem Fokus auf Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit nicht immer den passenden Rahmen f\u00fcr die Konzessionsvergabe. Spezialgesetzliche Regeln[3]<\/a> gehen daher vor.
<\/p>\nSparen durch Verhandeln<\/strong><\/h2>\n
\nDie Diskussion um die Zul\u00e4ssigkeit von Offertverhandlungen bedarf einer Versachlichung. Die Frage ist nicht, ob<\/em> Verhandlungen mit den Anbietern gef\u00fchrt werden sollen. Vielmehr w\u00e4re zu diskutieren, aus welchem Anlass und \u00fcber welche Punkte verhandelt werden kann und darf. Verhandlungen (etwa \u00fcber gewisse Leistungsinhalte und \u00fcber Vertragsbestimmungen) sind auch in den Kantonen an der Tagesordnung. Im neuen Recht ist daf\u00fcr zu sorgen, dass diese Verhandlungen in geordnete Bahnen gelenkt und transparent dokumentiert werden.
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\nVerhandlungen (\u00fcber Preise oder andere Offertparameter) sollen nie grundlos gef\u00fchrt werden. Die \u00f6ffentliche Hand hat einen Anspruch darauf, marktgerechte Preise f\u00fcr die eingekauften Leistungen zu bezahlen; aber sie hat kein Interesse an einem \u00abRace to the Bottom\u00bb. Eine Vergabestelle erkennt in der Praxis h\u00e4ufig \u2013 gerade bei komplexen Leistungen \u2013 erst nach Eingang der Offerten, dass sich eine wirtschaftlichere L\u00f6sung durch eine Anpassung der Anforderungen (unterhalb der Wesentlichkeitsschwelle) erreichen l\u00e4sst. Im Rahmen der Offertbereinigung werden dann die Anbieter gebeten, diese Anpassung zu ber\u00fccksichtigen. Dies kann zu einer \u00c4nderung des Angebotspreises f\u00fchren.
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\nEs w\u00e4re fahrl\u00e4ssig, in solchen Konstellationen auf der urspr\u00fcnglichen Preisofferte zu beharren. Auch aus Gr\u00fcnden des funktionierenden Wettbewerbs kann es \u2013 gerade bei einem begrenzten Anbieterkreis \u2013 einem Gebot der Verwaltungs\u00f6konomie entsprechen, die Preise mit den Anbietern zu verhandeln. Verhandlungen m\u00fcssen in jedem Fall in der Ausschreibung bekannt gegeben werden. Sie sind unter Ber\u00fccksichtigung der Gleichbehandlung zu f\u00fchren und angemessen zu dokumentieren.
<\/p>\nSanktionen bei Korruption und Kollusion<\/strong><\/h2>\n
\nBeschaffungsgesch\u00e4fte sind korruptions- und kollusionsanf\u00e4llig. Daher enth\u00e4lt der Revisionsentwurf eine Liste der Tatbest\u00e4nde, die einen Ausschluss oder eine weiter gehende Sanktionierung von Anbietern indizieren. Die Tatbest\u00e4nde reichen von falschen oder irref\u00fchrenden Angaben bis zu Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil der jeweiligen Vergabestelle. In schweren F\u00e4llen kann eine Sperre von bis zu f\u00fcnf Jahren verf\u00fcgt werden. Solche Sperren werden \u2013 unter Beachtung des Datenschutzes \u2013 in einer zentralen, nicht \u00f6ffentlichen Liste vermerkt. Die Sanktionen sind in ein rechtsstaatliches Verfahren eingebettet und k\u00f6nnen \u2013 ungeachtet der vergaberechtlichen Beschr\u00e4nkungen \u2013 gerichtlich \u00fcberpr\u00fcft werden.
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\nEinem Vorschlag der Wettbewerbskommission (Weko) folgend, soll \u00fcberdies eine Anzeigepflicht bei hinreichenden Anhaltspunkten einer Wettbewerbsabrede (Kollusion) zwischen den Anbietern eingef\u00fchrt werden. Eine Notifikation der Weko kann auch unabh\u00e4ngig von der Sanktionierung der betroffenen Anbieter erfolgen.
<\/p>\nEinheitlicher Interessenwert f\u00fcr den Zugang zum Gericht<\/strong><\/h2>\n
\nDie Rechtsweggarantie[4]<\/a> fand mit der sogenannten Justizreform im Jahr 2000 Eingang in die Bundesverfassung. Sie er\u00f6ffnet \u2013 f\u00fcr die qualifizierenden Rechtsf\u00e4lle, zu denen auch Verwaltungsrechtsstreitigkeiten geh\u00f6ren \u2013 jeder Person den Weg an ein unabh\u00e4ngiges Gericht. Ausnahmen von der Rechtsweggarantie wie die \u00abactes de gouvernement\u00bb kommen hier nicht zum Tragen.
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\nIm Bereich des Beschaffungsrechts ist die Besonderheit zu beachten, dass unterschwellige Beschaffungen (k\u00fcnftig Auftr\u00e4ge unterhalb von 150\u2018000 Franken) freih\u00e4ndig, das heisst ohne Wettbewerb erfolgen. Da es nicht sein kann, dass verfahrensrechtliche Garantien weiter reichen als das materielle Recht, rechtfertigt sich auch f\u00fcr die gerichtliche \u00dcberpr\u00fcfung von Vergabeentscheiden eine untere Bagatellgrenze. Neu soll diese Grenze schweizweit 150\u2018000 Franken betragen.
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\nDurch den Einschluss von Beschaffungen ausserhalb des sogenannten Staatsvertragsbereichs in den Geltungsbereich des revidierten B\u00f6B wird der Weg ans Gericht \u2013 im Einklang mit der Rechtsweggarantie \u2013 f\u00fcr zahlreiche Gesch\u00e4fte er\u00f6ffnet, f\u00fcr die vormals keine Beschwerdem\u00f6glichkeit bestand. Um den dadurch bedingten Zusatzaufwand in vern\u00fcnftigen Grenzen zu halten, f\u00fchrt die Revisionsvorlage ein einfaches und rasches Verfahren mit kurzen Fristen, einfachem Schriftenwechsel und beschr\u00e4nkten Beweismitteln ein. Die Zust\u00e4ndigkeit wird dem Einzelrichter am Bundesverwaltungsgericht zugewiesen. Sein Entscheid wird auf Antrag einer Partei summarisch begr\u00fcndet und ist endg\u00fcltig.<\/p>\n