{"id":119944,"date":"2012-03-01T12:00:00","date_gmt":"2012-03-01T12:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/2012\/03\/bochud-2\/"},"modified":"2023-08-23T23:28:30","modified_gmt":"2023-08-23T21:28:30","slug":"bochud","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/2012\/03\/bochud\/","title":{"rendered":"Substanzielle Reform des Kartellgesetzes"},"content":{"rendered":"

Die Revision des Kartellgesetzes (KG) soll die Rechtsstaatlichkeit des bestehenden Systems verbessern. Dessen Ziel bleibt die Intensivierung des Wettbewerbs in der Schweiz und die nachhaltige St\u00e4rkung unseres Wirtschaftsstandorts. Kernst\u00fcck der Revision ist die institutionelle Reform, mit der die Entscheide der Wettbewerbsbeh\u00f6rden rechtsstaatlich besser verankert und die Verfahren beschleunigt werden sollen. Vorgesehen ist auch die \u00c4nderung bestimmter Schl\u00fcsselbestimmungen des materiellen Rechts.
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\nDas im Jahr 2003 revidierte KG war zwischen 2008 und 2009 Gegenstand einer Evaluation, die in eine Reihe von Anpassungsvorschl\u00e4gen m\u00fcndete. Im Juni 2010 wurde zu diesen eine erste Vernehmlassung durchgef\u00fchrt. In der Folge traten zwei weitere Anliegen zur Revision hinzu, welche ihrerseits Gegenstand je einer Vernehmlassung bildeten: die \u00dcberweisung der Motion Schweiger
\nVgl. Motion Schweiger (07.3856): Ausgewogeneres und wirksameres Sanktionssystem f\u00fcr das Schweizer Kartellrecht. Bei Vorliegen von Programmen zur Beachtung der kartellrechtlichen Regelungen sollen Verwaltungssanktionen reduziert oder aufgehoben werden. Gleichzeitig sollen Strafsanktionen f\u00fcr nat\u00fcrliche Personen im Fall ihrer aktiven Beteiligung an Kartellabsprachen mit Wettbewerbern verankert werden. Vgl. auch den Artikel von Peter Balast\u00e8r auf S. 60 ff. in dieser Ausgabe. durch das Parlament im September 2010, die ein wirksameres Sanktionssystem forderte, sowie die Massnahmen zur Bek\u00e4mpfung der Frankenst\u00e4rke im Sommer 2011. Am 22. Februar 2012 hat der Bundesrat schliesslich eine Botschaft zur KG-Revision verabschiedet, deren wichtigste Elemente im Folgenden kurz dargelegt werden.
\nDie Revision wurde geleitet von Aymo Brunetti, ehemaliger Leiter der Direktion f\u00fcr Wirtschaftspolitik des Seco, Rafael Corazza, Leiter des Sekretariats der Weko, und Christian Bovet, Rechtsprofessor an der Universit\u00e4t Genf. Folgende Mitarbeitende des Weko-Sekretariats haben an der Ausarbeitung mitgewirkt: Bendicht L\u00fcthi, Reto Sabel, Frank St\u00fcssi und Beat Zirlick. Auf Seiten des Seco beteiligt waren Peter Balast\u00e8r, Felix Schraner, Sven Michal und Sarah Bochud. <\/p>\n

Eine Institutionenreform zur St\u00e4rkung der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtssicherheit<\/h2>\n


\nMit der Institutionenreform wird eine Wettbewerbsbeh\u00f6rde geschaffen und das Bundesverwaltungsgericht als Wettbewerbsgericht eingesetzt. Dadurch soll die Unabh\u00e4ngigkeit der Wettbewerbsbeh\u00f6rden gest\u00e4rkt und das Entscheidorgan durch den Einsatz vollamtlicher Richter mit juristischem Hintergrund professionalisiert werden. Hintergrund des Vorschlags ist, dass die Wettbewerbskommission (Weko) in ihrer heutigen Form an Grenzen st\u00f6sst und entsprechend in der Kritik steht, so etwa von der Organisation f\u00fcr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD).
\nVgl. OECD (2006), Examens de l\u2019OCDE de la r\u00e9forme de la r\u00e9glementation, La r\u00e9forme de la r\u00e9glementation en Suisse: le r\u00f4le de la politique de la concurrence dans la r\u00e9forme de la r\u00e9glementation, Paris, S 56: \u00abLa Comco est devenue un organe d\u2019application de la loi avec des fonctions quasi-judiciaires. Dans ce contexte, l\u2019ind\u00e9pendance politique et institutionnelle de la Comco devient cruciale\u00bb; Baudenbacher Carl (2009), Evaluation Kartellgesetz \u2013 Institutionelles Setting, Vertikale Abreden, Sanktionierung von Einzelpersonen, Zivilrechtliche Verfahren, Bern, 2009, Strukturberichterstattung Nr. 44\/3; Bericht des Bundesrates vom 25. M\u00e4rz 2009 sowie die Berichte und vergleichenden Analysen der Evaluationsgruppe von 2008. Die Weko ist als Entscheidkommission seit ihrer Schaffung im Jahr 1962 (damals Kartellkommission) ein Milizorgan geblieben und bis heute nicht klar von der untersuchenden Beh\u00f6rde (dem Sekretariat der Weko) getrennt. Die Revision von 2003 hat jedoch mit der Einf\u00fchrung neuer Instrumente \u2013 wie den direkten Sanktionen und der Bonusregelung \u2013 den quasi-strafrechtlichen Charakter der Entscheide der Weko verst\u00e4rkt. Insofern ist fraglich, wie befriedigend es ist, dass die Weko heute unter Mitwirkung mehrerer Vertreter von Wirtschaftsverb\u00e4nden administrative Sanktionen in Millionenh\u00f6he verh\u00e4ngt, ohne dass darauf Verlass w\u00e4re, dass diese die Loyalit\u00e4tspflicht gegen\u00fcber ihren Arbeitgebern beiseite stellen.Diesen Bedenken begegnet der Reformvorschlag durch zwei Vorkehren: \u2212 Mit der \u00dcberf\u00fchrung des heutigen Sekretariats der Weko in eine neue Wettbewerbsbeh\u00f6rde als rechtlich selbstst\u00e4ndige Anstalt der Wirtschaftsaufsicht. Die Wettbewerbsbeh\u00f6rde f\u00fchrt die Untersuchungen und gelangt mit Antr\u00e4gen an ein neues, unabh\u00e4ngiges erstinstanzliches Wettbewerbsgericht (siehe Grafik 1<\/i>). \u2212 Dadurch wird die heutige Entscheidkommission in ein Wettbewerbsgericht aufgewertet, wobei der Bezug zu Wirtschaft und Praxis mit der Zuwahl von Richtern mit unternehmerischer Erfahrung und industrie\u00f6konomischen Kenntnissen gew\u00e4hrleistet wird. Diese L\u00f6sung erh\u00f6ht erstens die Glaubw\u00fcrdigkeit und Akzeptanz der Entscheide und nutzt zweitens bedeutende Synergien bez\u00fcglich Ressourcen. Demgegen\u00fcber w\u00e4re ein Ansatz mit einer Trennung der Funktionen von Untersuchung und Entscheid innerhalb der Weko und ihrem Sekretariat (Chinese Wall)<\/i> nicht nur unglaubw\u00fcrdig, sondern auch personalintensiver. Zudem k\u00f6nnten die Verfahren auf diese Weise nicht \u2013 wie vom Bundesrat angestrebt \u2013 beschleunigt werden. Bez\u00fcglich Ausgestaltung der Institutionen k\u00f6nnen ausl\u00e4ndische L\u00f6sungen zwar gewisse Anhaltspunkte liefern. Doch scheint es im europ\u00e4ischen Umfeld kein Modell zur institutionellen Organisation der Wettbewerbsbeh\u00f6rden zu geben, das als Standard etabliert und unumstritten w\u00e4re. Deshalb orientiert sich der Vorschlag der Revision ausschliesslich am institutionellen Rahmen der Schweiz. Die Idee der Trennung von Untersuchungs- und Entscheidphase allerdings k\u00f6nnte bei der institutionellen Entwicklung von Wettbewerbsbeh\u00f6rden auch \u00fcber unsere Grenze hinweg als Modell dienen. <\/p>\n

Ein vollst\u00e4ndiges Verbot von Abreden w\u00e4re sch\u00e4dlich f\u00fcr die Wirtschaft<\/h2>\n


\nAngesichts der Frankenst\u00e4rke und der Bedenken bez\u00fcglich einer zu geringen Weitergabe der W\u00e4hrungsgewinne an Endkunden reagierte der Bundesrat auf mehreren Ebenen. Auf kurze Sicht wurden namentlich der Preis\u00fcberwacher und die Weko mit zus\u00e4tzlichen Ressourcen ausgestattet. Zudem wurde eine \u00c4nderung von Art. 5 KG
\nSiehe http:\/\/www.news.admin.ch<\/a>, Pressemitteilung vom 16. November 2011: Bundesrat stellt Weichen f\u00fcr Versch\u00e4rfung des Kartellgesetzes. eingeleitet, um in einer langfristigen Perspektive die Hochpreisinsel Schweiz zu bek\u00e4mpfen und so die internationale Wettbewerbsf\u00e4higkeit der Schweizer Wirtschaft zu st\u00e4rken.Der neue Art. 5 KG schl\u00e4gt vor, dass die f\u00fcnf im Sinne des geltenden KG bereits heute direkt sanktionierbaren Arten von Abreden (Abs. 3 und 4) neu von Gesetzes wegen unzul\u00e4ssig sind (Teilkartellverbot). Demnach w\u00e4ren horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden sowie vertikale Preisbindungen und Gebietsabschottungen nicht mehr wegen ihrer Auswirkungen im konkreten Fall \u2013 d.h. einer erheblichen Beeintr\u00e4chtigung des Wettbewerbs \u2013 unzul\u00e4ssig, sondern allein aufgrund ihrer Zugeh\u00f6rigkeit zu einer der f\u00fcnf verbotenen Abredearten, deren besondere wirtschaftliche Sch\u00e4dlichkeit auch in der EU anerkannt ist. Die bislang vorgesehene gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung in den erw\u00e4hnten f\u00fcnf F\u00e4llen \u2013 eine rechtsstaatlich nicht unumstrittene Figur im Zusammenhang mit quasi-strafrechtlichen Verfahren \u2013 w\u00fcrde durch diesen Vorschlag ersetzt.Da ein vollst\u00e4ndiges Verbot von Abreden jedoch sch\u00e4dlich f\u00fcr die Wirtschaft w\u00e4re, kann zur Gew\u00e4hrleistung der \u00f6konomischen Effizienz jede Abrede mit wirtschaftlichen Effizienzvorteilen gerechtfertigt werden (Rechtfertigungsm\u00f6glichkeit), sofern sie nicht den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt beseitigt. Dabei liegt es im Interesse der Unternehmen, aktiv zur Identifizierung solcher Vorteile beizutragen. Die heute geltende Untersuchungsmaxime wird durch die neue Regelung hingegen nicht in Frage gestellt: Die Wettbewerbsbeh\u00f6rde und das Wettbewerbsgericht m\u00fcssen weiterhin eigene Untersuchungen zum Nachweis von eventuellen Effizienzvorteilen durchf\u00fchren. Diese Verpflichtung ist n\u00e4mlich gerade in denjenigen Situationen unabdingbar, in denen der Zugang der Unternehmen zu marktrelevanten Informationen und Daten beschr\u00e4nkt ist.Gem\u00e4ss geltendem Art. 5 Abs. 2 KG k\u00f6nnen zur Feststellung eventueller Effizienzvorteile folgende Gr\u00fcnde angef\u00fchrt werden: die Reduktion der Herstellungs- oder Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, die F\u00f6rderung der Forschung oder der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen und die rationellere Nutzung von Ressourcen. Diese Gr\u00fcnde werden neu in einer Verordnung konkretisiert, wobei die heutige Vertikalbekanntmachung
\nBekanntmachung \u00fcber die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden. Beschluss der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010. der Weko ber\u00fccksichtigt wird (siehe Kasten 1<\/i> <\/p>\n

Rechtfertigungsgr\u00fcnde gem\u00e4ss Vertikalbekanntmachung, Ziff. 16 (4)<\/h3>\n


\nUnternehmen k\u00f6nnen im Rahmen der in Artikel 5 Absatz 2 KG genannten Rechtfertigungsgr\u00fcnde namentlich Folgendes geltend machen: a) Zeitlich begrenzter Schutz von Investitionen f\u00fcr die Erschliessung neuer r\u00e4umlicher M\u00e4rkte oder neuer Produktm\u00e4rkte; b) Sicherung der Einheitlichkeit und Qualit\u00e4t der Vertragsprodukte; c) Schutz vertragsspezifischer Investitionen, die ausserhalb der Gesch\u00e4ftsbeziehung nicht oder nur mit hohem Verlust verwendet werden k\u00f6nnen (Hold-up-Problem); d) Vermeidung von ineffizient tiefen Verkaufsf\u00f6rderungsmassnahmen (z.B. Beratungsdienstleistungen), die resultieren k\u00f6nnen, wenn ein Hersteller oder H\u00e4ndler von den Verkaufsf\u00f6rderungsbem\u00fchungen eines anderen Herstellers oder H\u00e4ndlers profitieren kann (Trittbrettfahrerproblem); e) Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der H\u00e4ndler \u00fcber Marktmacht verf\u00fcgen (Problem der doppelten Marginalisierung); f) F\u00f6rderung der \u00dcbertragung von wesentlichem Know-how; g) Sicherung von finanziellen Engagements (z.B. Darlehen), die durch den Kapitalmarkt nicht zur Verf\u00fcgung gestellt werden.
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\n). Zu beachten wird auch die Unterscheidung von Vertikal- und Horizontalabreden sein. Weiter wird die besondere Situation der kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) zu pr\u00fcfen und insbesondere auch die M\u00f6glichkeit einer \u00abDe-Minimis-Regel\u00bb im Detail zu kl\u00e4ren sein. Ebenfalls k\u00f6nnten Abreden betreffend Einkaufskooperationen als Ausnahmen in Betracht gezogen werden.Die Revision strebt h\u00f6here Rechtssicherheit nicht nur durch das klare Teilkartellverbot und die Festschreibung der \u00f6konomischen Rechtfertigungsgr\u00fcnde in einer Verordnung an, sondern auch durch die Verbesserung des Widerspruchsverfahrens (Kontrollverfahren vor der Umsetzung von Abreden). Die Unternehmen erhalten damit fr\u00fcher (von f\u00fcnf auf zwei Monate verk\u00fcrzte Frist) und in verbesserter Weise (Sanktionierung erst ab Er\u00f6ffnung einer Untersuchung und nicht bereits Vorabkl\u00e4rung) Rechtssicherheit \u00fcber kartellrechtlich heikle Verhaltensweisen.Weiter sieht die Vorlage eine St\u00e4rkung des Kartellzivilrechts vor. Waren bisher nur Wirtschaftsteilnehmer zur Klage berechtigt, die in der Aufnahme oder Aus\u00fcbung des Wettbewerbs behindert werden, k\u00f6nnen neu auch Endkunden \u2013 z.B. \u00f6ffentliche Auftraggeber \u2013 Zivilverfahren anstrengen. Dies k\u00f6nnte sich etwa dann als wertvoll erweisen, wenn \u00f6ffentliche Haushalte durch eine Submissionsabsprache gesch\u00e4digt werden. Der Vorschlag orientiert sich indes nicht an Sammelklagen nach amerikanischem Vorbild, sondern an den Erfahrungen im europ\u00e4ischen Ausland, die zeigen, dass es m\u00f6glich ist, die Attraktivit\u00e4t des zivilrechtlichen Wegs zu erh\u00f6hen, ohne dass es zu einer exzessiven Klagekultur kommt. <\/p>\n

Die vorgesehene Kontrolle von Unternehmenszusammenschl\u00fcssen spiegelt die internationale Entwicklung<\/h2>\n


\nUnternehmenszusammenschl\u00fcsse k\u00f6nnen auf konzentrierten M\u00e4rkten ein so grosses Ausmass an Marktmacht schaffen, dass nicht nur die Marktgegenseite leidet (Konsumenten, vorgelagerte kleine Unternehmen oder Subkontrahenten ohne Marktmacht und Absatzalternativen), sondern die Wohlfahrt insgesamt gemindert wird. Heute k\u00f6nnen jedoch Zusammenschlussvorhaben in der Schweiz nur untersagt werden, wenn damit eine marktbeherrschende Stellung begr\u00fcndet oder verst\u00e4rkt wird, durch die der Wettbewerb beseitigt wird (es m\u00fcssen zwingend beide Kriterien erf\u00fcllt sein). Um wirtschaftlichen Machtballungen besser begegnen zu k\u00f6nnen, soll deshalb das Beurteilungskriterium neu geregelt werden. Das revidierte KG sieht die Einf\u00fchrung des in der EU verbreiteten SIEC-Tests
\nMit dem SIEC-Test (Significant Impediment to Effective Competition) wird gepr\u00fcft, ob ein Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung des wirksamen Wettbewerbs f\u00fchren w\u00fcrde. vor. Neu sind folgende zwei Kriterien ausschlaggebend:\u2212 die Begr\u00fcndung oder Verst\u00e4rkung einer marktbeherrschenden Stellung;\u2212 die erhebliche Behinderung des wirksamen Wettbewerbs, die nicht durch Effizienzvorteile f\u00fcr die Nachfrager kompensiert wird.Im Unterschied zum Status quo erlaubt der SIEC-Test eine vollumf\u00e4ngliche Pr\u00fcfung der negativen und positiven Effekte eines Zusammenschlusses.Auf europ\u00e4ischer Ebene wird der SIEC-Test derzeit nur von Deutschland nicht angewendet; alle anderen L\u00e4nder haben den Test \u00fcbernommen und beurteilen ihn insgesamt positiv.
\nVgl. OECD, The Standard for Merger Review, with a particular Emphasis on Country Experience with the Change of Merger Review Standard from the Dominance Test to the SLC\/SIEC test, Policy Roundtables, Standard for Merger Review, 2009, DAF\/COMP(2009)21. Die internationale Erfahrung zeigt dabei, dass Interventionsrate, Rechtssicherheit und Komplexit\u00e4t der Anwendung durch den Wechsel zum SIEC-Test nur wenige Ver\u00e4nderungen erfahren.Im Ergebnis st\u00e4rkt die Teilrevision des KG, wie sie der Bundesrat vorschl\u00e4gt, die schweizerische Wettbewerbspolitik. Namentlich sichert sie die effiziente Anwendung der 2003 eingef\u00fchrten Instrumente, die ihre pr\u00e4ventive Wirkung seither unter Beweis gestellt haben.
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\nGrafik 1: \u00abVom aktuellen zum neuen institutionellen Modell\u00bb
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\nKasten 1: Rechtfertigungsgr\u00fcnde gem\u00e4ss Vertikalbekanntmachung, Ziff. 16 (4) <\/p>\n

Rechtfertigungsgr\u00fcnde gem\u00e4ss Vertikalbekanntmachung, Ziff. 16 (4)<\/h3>\n


\nUnternehmen k\u00f6nnen im Rahmen der in Artikel 5 Absatz 2 KG genannten Rechtfertigungsgr\u00fcnde namentlich Folgendes geltend machen: a) Zeitlich begrenzter Schutz von Investitionen f\u00fcr die Erschliessung neuer r\u00e4umlicher M\u00e4rkte oder neuer Produktm\u00e4rkte; b) Sicherung der Einheitlichkeit und Qualit\u00e4t der Vertragsprodukte; c) Schutz vertragsspezifischer Investitionen, die ausserhalb der Gesch\u00e4ftsbeziehung nicht oder nur mit hohem Verlust verwendet werden k\u00f6nnen (Hold-up-Problem); d) Vermeidung von ineffizient tiefen Verkaufsf\u00f6rderungsmassnahmen (z.B. Beratungsdienstleistungen), die resultieren k\u00f6nnen, wenn ein Hersteller oder H\u00e4ndler von den Verkaufsf\u00f6rderungsbem\u00fchungen eines anderen Herstellers oder H\u00e4ndlers profitieren kann (Trittbrettfahrerproblem); e) Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der H\u00e4ndler \u00fcber Marktmacht verf\u00fcgen (Problem der doppelten Marginalisierung); f) F\u00f6rderung der \u00dcbertragung von wesentlichem Know-how; g) Sicherung von finanziellen Engagements (z.B. Darlehen), die durch den Kapitalmarkt nicht zur Verf\u00fcgung gestellt werden.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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