Im Rahmen der Revision des Sanierungsrechts sind verschiedene Anpassungen vorgeschlagen, welche auch die Gr\u00fcndung von Auffanggesellschaften erleichtern (z.B. Wahlrecht bei \u00dcbernahme von Arbeitsvertr\u00e4gen, Einschr\u00e4nkung der Anfechtbarkeit, zwangsweise Zuteilung von Aktien der Auffanggesellschaft). Die Erleichterungen greifen \u00fcberwiegend im Rahmen gerichtlicher Nachlassverfahren. Die f\u00fcr Auffanggesellschaften wichtige aussergerichtliche Sanierung bleibt ausgeklammert. Der mit der Revision des Sanierungsrechts eingeschlagene Weg sollte unter Einbezug des Gesellschafts- und Fusionsrecht weiterverfolgt werden, um auch Sanierungen ausserhalb von Nachlass- und Konkursverfahren zu erleichtern. <\/p>\n
\nDas Ziel einer Sanierung ist grunds\u00e4tzlich die Weiterf\u00fchrung des Unternehmens oder eines Teils davon. Daf\u00fcr stehen verschiedene bilanztechnische, finanzielle und betriebliche Sanierungsmassnahmen offen.
\nFinanzielle Massnahmen sind z.B. Stundungen, Debt\/Equity-Swaps, Rangr\u00fccktritte; betriebliche Sanierungen sind z.B. Verkauf\/Schliessung unrentabler Betriebsteile, Kurzarbeit, Entlassungen (vgl. B\u00f6ckli, S. 1839f.; Roberto, S. 12 ff.; Schumacher, S. 13). Eine betriebliche Sanierung kann beispielsweise \u00fcber die Gr\u00fcndung einer Auffanggesellschaft erfolgen.
\nBegleitbericht zum Vorentwurf, S. 17. Bei der Gr\u00fcndung der Auffanggesellschaft werden gewisse, noch gesunde Betriebsteile aus der zu sanierenden Gesellschaft herausgel\u00f6st und in die Auffanggesellschaft \u00fcberf\u00fchrt.
\nKnobloch, S. 76, 151. F\u00fcr die \u00dcberf\u00fchrung der Betriebsteile gibt es unterschiedliche Instrumente, z.B. Gr\u00fcndung oder Kapitalerh\u00f6hung mit Sacheinlage bei der Auffanggesellschaft.
\nDie Umstrukturierungsm\u00f6glichkeiten nach Fusionsgesetz sind f\u00fcr Sanierungen nur sehr beschr\u00e4nkt tauglich, vgl. nachfolgend. W\u00e4hrend das Gesch\u00e4ft oder Teile davon in der Auffanggesellschaft weiterbetrieben werden, wird der Schuldner anschliessend \u2013 oft im gerichtlichen Nachlassverfahren \u2013 liquidiert. Im Rahmen der Liquidation werden dann die Aktien der Auffanggesellschaft verkauft und der Erl\u00f6s wird an die Gl\u00e4ubiger verteilt
\nBegleitbericht zum Vorentwurf, S. 17; Malacrida, S. 241 f. oder die Aktien werden anstelle eines Erl\u00f6ses direkt an Gl\u00e4ubiger zugeteilt. Dabei ist zu beachten, dass die Gr\u00fcndung der Auffanggesellschaft und die Ausgliederung von Betriebsteilen regelm\u00e4ssig ausserhalb des gerichtlichen Sanierungsverfahrens stattfinden.
\nExpertenbericht, S. 26; vgl. auch Malacrida, S. 236, 238, 241.
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\nF\u00fcr eine Sanierung \u00fcber eine Auffanggesellschaft sind zahlreiche H\u00fcrden zu \u00fcberwinden. Nachfolgend eine Auswahl von Elementen, die sich aus rechtlicher Sicht als hemmend erwiesen:
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\nBei \u00dcbertragung eines Betriebsteils an die Auffanggesellschaft gehen zwingend auch die entsprechenden Arbeitsverh\u00e4ltnisse \u00fcber, sofern der Arbeitnehmer den \u00dcbergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR). Die Auffanggesellschaft haftet solidarisch f\u00fcr bereits vor dem \u00dcbergang f\u00e4llig gewordene Forderungen der betroffenen Arbeitnehmer (Art. 333 Abs. 3 OR).
\nNach BGE 129 III 335 gilt die Solidarhaftung bei Erwerb aus der Konkursmasse nicht. Beim Nachlassverfahren besteht Rechtsunsicherheit; vgl. St\u00f6ckli, S. 68; Begleitbericht, S. 20. Ein unbelasteter Neustart der Auffanggesellschaft mit allenfalls reduzierter Belegschaft und unter neuen Arbeitsbedingungen ist damit nicht m\u00f6glich.
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\nKommt es im Nachgang einer Gr\u00fcndung einer Auffanggesellschaft zu einem gerichtlichen Nachlassverfahren mit Verm\u00f6gensabtretung
\nKommentar SchKG, N 3 zu Art. 331. oder zu einem Konkurs, besteht das Risiko, dass die \u00dcbertragung des Betriebsteils auf die Auffanggesellschaft als Gl\u00e4ubigerbenachteiligung qualifizieren und der sog. paulianischen Anfechtung unterliegen k\u00f6nnte (vgl. Art. 286, 288 und 331 SchKG).
\nKnobloch, S. 151 ff., 160. Ein gewisses Risiko besteht allenfalls selbst dann, wenn die \u00dcbertragung von Aktiven durch die Muttergesellschaft im Rahmen einer Sacheinlage erfolgte und sie Aktien der Auffanggesellschaft als Gegenleistung erhielt.
\nKnobloch, S. 154 f.
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\nSanierungsmassnahmen wie die Gr\u00fcndung einer Auffanggesellschaft ben\u00f6tigen Zeit. Gleichzeitig sind den verantwortlichen Organen durch Gl\u00e4ubiger- und Kapitalschutzvorschriften enge Rahmenbedingungen f\u00fcr Sanierungen gesetzt. So setzt etwa die Pflicht bei \u00dcberschuldung den Richter zu benachrichtigen (Art. 725 Abs. 2 OR) die verantwortlichen Organe unter Zeitdruck. Wird das Konkursverfahren in der Hoffnung auf eine aussergerichtliche Sanierung hinausgeschoben, drohen beim Scheitern Haftungsklagen und im schlimmsten Fall eine strafrechtliche Verantwortlichkeit.
\nVgl. Roberto, S. 15 f.; vgl. auch B\u00f6ckli, S. 1845, 1871 ff. Die rechtliche Unsicherheit, ob und wann eine \u00dcberschuldungsanzeige bei Aussicht auf eine erfolgreiche Sanierung erfolgen muss
\nMalacrida, S. 245. und die mit dieser Unsicherheit verbundenen pers\u00f6nlichen Haftungsrisiken vermindern die Attraktivit\u00e4t der Gr\u00fcndung einer Auffanggesellschaft.
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\nDie Umstrukturierungsm\u00f6glichkeiten nach Fusionsgesetz sind f\u00fcr die Ausgr\u00fcndung eines Betriebsteils in eine Auffanggesellschaft wegen (zu) strengen Gl\u00e4ubigerschutzvorschriften nur sehr beschr\u00e4nkt tauglich. Zu diesen Schutzvorschriften geh\u00f6ren die Solidarhaftung (bei Spaltung und Verm\u00f6gens\u00fcbertragung), und zwar auch f\u00fcr Forderungen, die nicht auf die Auffanggesellschaft \u00fcbertragen wurden, sowie die Sicherstellungspflicht (bei Spaltung, Verm\u00f6gens\u00fcbertragung und Fusion).
\nVgl. Binder, S. 125; Malacrida 254.
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\nNach Art. 268 OR steht dem Vermieter von Gesch\u00e4ftsr\u00e4umen an bestimmten beweglichen Sachen ein Retentionsrecht zu. Das latente Retentionsrecht kann eine Sacheinlage von Anlage- und Umlaufverm\u00f6gen in eine Auffanggesellschaft verhindern, da mit einem R\u00fcckschaffungsbegehren des Vermieters gerechnet werden muss.
\nBegleitbericht S. 23 f.
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\nGem\u00e4ss publizierten Materialien \u00fcber die Teilrevision des Sanierungsverfahrens
\nVgl. Vorentwurf, Bericht Expertengruppe, Begleitbericht, Bericht Vernehmlassung, Medienmitteilung EJPD. sind derzeit verschiedene Erleichterungen f\u00fcr Sanierungen in Diskussion, darunter etwa die folgenden, f\u00fcr Auffanggesellschaften relevanten Vorschl\u00e4ge:
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\nBei einem Betriebs\u00fcbergang auf eine Auffanggesellschaft w\u00e4hrend der Nachlassstundung, im Rahmen eine Konkurses oder eines Nachlassvertrages mit Verm\u00f6gensabtretung soll die Auffanggesellschaft nicht verpflichtet sein, mit dem Betrieb auch automatisch die Arbeitnehmer zu \u00fcbernehmen. Die Solidarhaftung f\u00fcr ungedeckte Forderungen aus den \u00fcbernommenen Arbeitsvertr\u00e4gen soll gem\u00e4ss Vorentwurf jedoch beibehalten werden.
\nBegleitbericht, S. 21. Im Bereich der Arbeitsvertr\u00e4ge wird somit zwar eine wichtige H\u00fcrde abgebaut, mit der Beibehaltung der Solidarhaftung (bzw. deren Ausdehnung auf den Konkursfall) ist ein Neuanfang ohne Altlasten f\u00fcr die Auffanggesellschaft aber nicht voll gew\u00e4hrleistet.
\nVgl. Bericht Vernehmlassung, S. 18.
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\nDie Gr\u00fcndung einer Auffanggesellschaft, die durch eine Gl\u00e4ubigerversammlung oder ein Nachlassgericht genehmigt wurde, soll insk\u00fcnftig paulianisch nicht mehr anfechtbar sein (Art. 285 Abs. 3 VE-SchKG). Dies erh\u00f6ht die Rechtssicherheit f\u00fcr Auffanggesellschaften.
\nBegleitbericht, S. 28. Diese Erleichterung greift indessen nicht, wenn die Gr\u00fcndung der Auffanggesellschaft im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens erfolgt. Bei den Anfechtungsklagen wird im Vorentwurf sodann f\u00fcr Konzernverh\u00e4ltnisse eine Umkehr der Beweislast zugunsten der Gl\u00e4ubiger vorgeschlagen,
\nVgl. Art. 286 und 288 VE-SchKG; Begleitbericht, S. 28. welche die Gr\u00fcndung von Auffanggesellschaften innerhalb des Konzerns einem erh\u00f6hten Prozessrisiko aussetzt und damit einen Neuanfang eher noch erschwert.
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\nDie vorgeschlagene Abschaffung des Retentionsrechts erleichtert die Gr\u00fcndung von Auffanggesellschaften.
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\nDer Vorentwurf sieht vor, dass der Nachlassvertrag die Befriedigung der Gl\u00e4ubiger mittels Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an der Auffanggesellschaft vorsehen kann (Art. 314 Abs. 1bis und 318 Abs. 1 Ziff. 1 VE-SchKG).
\nBegleitbericht, S. 17. Da eine Befriedigung der Gl\u00e4ubiger in Bargeld durch die Auffanggesellschaft meist nicht m\u00f6glich ist (will man nicht gleich den n\u00e4chsten Insolvenzfall provozieren) und der Verkauf der Anteile an der Auffanggesellschaft an Dritte oft nicht oder nicht sofort realisiert werden kann, kann die zwangsweise Zuteilung von Anteilsrechten die Gr\u00fcndung von Auffanggesellschaften erleichtern oder erst erm\u00f6glichen. Die zwangsweise Zuteilung von Anteilsrechten erscheint bei nicht kotierten Titeln aber heikel.
\nVgl. Bericht Vernehmlassung, S. 15; nach deutschem Insolvenzrecht ist z.B. die Zuteilung von Anteilsschaftsrechten nur mit ausdr\u00fccklicher Zustimmung aller Gl\u00e4ubiger m\u00f6glich (vgl. \u00a7 230 Abs. 2 InsO) und praktisch kaum relevant. Entsprechend sieht Art. 306 VE-SchKG vor, dass sie der richterlichen \u00dcberpr\u00fcfung unterliegt. Der Richter sollte dabei Ausnahmen vorsehen k\u00f6nnen, wenn ein Gl\u00e4ubiger durch die \u00dcbernahme von Beteiligungsrechten erhebliche Nachteile erleiden k\u00f6nnte.
\nZu denken ist z.B. an die Revisionsstelle, die durch Zuteilung von Anteilsrechten ihre Unabh\u00e4ngigkeit einb\u00fcssen kann.
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\nDie vorgeschlagenen Anpassungen des Sanierungsrechts k\u00f6nnen die Gr\u00fcndung von Auffanggesellschaften erleichtern, allerdings \u00fcberwiegend nur im Rahmen des gerichtlichen Nachlassverfahrens. Mit Er\u00f6ffnung und Publikation eines Nachlassverfahrens wird in der Regel ein grosser Teil des Unternehmenswertes vernichtet, was die Sanierung des Betriebes schwierig macht.
\nBericht Vernehmlassung, S. 4 f. Die Revisionsbestrebungen sollten daher unter Einbezug des Gesellschafts- und Fusionsrecht auf die Phase vor der Ausl\u00f6sung eines gerichtlichen Nachlassverfahrens ausgedehnt werden.
\nVgl. Vandebroek, S. 21.
\n
\nKasten 1: Literatur
\n
\n\u2013 Binder Andreas, Wege, Irrwege und Umwege f\u00fcr Umstrukturierungen, GesKR 2\/2007. \u2013 B\u00f6ckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 4.A., Z\u00fcrich, Basel, Genf 2009.\u2013 Knobloch Stefan, Die zivilrechtlichen Risiken der Banken in der sanierungsbed\u00fcrftigen Unternehmung, Diss. Z\u00fcrich\/St. Gallen 2006.\u2013 Malacrida Ralph, Neuer Wind im Restrukturierungsrecht \u2013 Kurswechsel im Gl\u00e4ubigerschutz?, GesKR 3\/2007.\u2013 Roberto Vito, Rechtsprobleme bei Sanierungen \u2013 ein \u00dcberblick, in: Vito Roberto (Hrsg.), Sanierung der AG, Ausgew\u00e4hlte Rechtsfragen f\u00fcr die Unternehmenspraxis, Z\u00fcrich, Basel, Genf 2003, 2. Auflage.\u2013 Schumacher Reto, Sanierungsm\u00f6glichkeiten gem\u00e4ss Fusionsgesetz, in: Lengauer\/Rezzonico; Chancen und Risiken rechtlicher Neuerungen 2009\/2010, Z\u00fcrich, Basel, Genf 2010.\u2013 Staehelin Adrian\/Bauer Thomas\/Staehelin Daniel (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz \u00fcber Schuldbetreibung und Konkurs: SchKG III Art. 221\u2013352, Basel, Genf, M\u00fcnchen 1998.\u2013 St\u00f6ckli Kurt, Der Verkauf von Betriebsteilen w\u00e4hrend der Nachlassstundung, Anwaltsrevue, 2\/2010.\u2013 Vandebroek Jos, Gl\u00e4ubiger stehen bei Sanierungen oft im Regen, Zweifelhafte Verbesserungen des schweizerischen Nachlassrechts, NZZ Nr. 189 vom 18.8.2009.\u2013 Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, Juni 2008.\u2013 Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht und Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, Juni 2008.\u2013 Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Begleitbericht zum Vorentwurf, Bern, Dezember 2008.\u2013 Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht \u00fcber das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, August 2009.\u2013 Erleichterte Sanierung von Unternehmen mehrheitlich begr\u00fcsst: Medienmitteilung, EJPD, 20. Januar 2010.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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