{"id":122481,"date":"2009-04-01T12:00:00","date_gmt":"2009-04-01T12:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/2009\/04\/halbheer-2\/"},"modified":"2023-08-23T23:38:14","modified_gmt":"2023-08-23T21:38:14","slug":"halbheer","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/de\/2009\/04\/halbheer\/","title":{"rendered":"Notwendigkeit der Revision der Zusammenschlusskontrolle"},"content":{"rendered":"

Das Ziel der Zusammenschlusskontrolle muss darin bestehen, erhebliche Beeintr\u00e4chtigungen des wirksamen Wettbewerbs durch Fusionen zu verhindern. Diesem Anspruch gen\u00fcgt die im Kartellgesetz verankerte Strukturkontrolle mit Augenmerk auf das Kriterium Begr\u00fcndung oder Verst\u00e4rkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht. Der folgende Beitrag skizziert den Revisionsbedarf der Zusammenschlusskontrolle aus \u00f6konomischer Perspektive und konzentriert sich dabei prim\u00e4r auf die horizontalen Fusionen, welche aufgrund unilateraler Effekte auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle zu erheblichen Wettbewerbsbeschr\u00e4nkungen und sch\u00e4dlichen Effekten auf die schweizerische Volkswirtschaft f\u00fchren k\u00f6nnen. Der Autor dankt Stefan B\u00fchler, Inga Hefti und Frank St\u00fcssi f\u00fcr die wertvollen Hinweise und Anregungen.\"\"
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\nUnter \u00d6konomen besteht weitgehend Konsens dar\u00fcber, dass horizontalen Fusionen Eine horizontale Fusion bezeichnet den Zusammenschluss zweier (oder mehrerer) Unternehmen auf der gleichen Marktstufe. in oligopolistischen Industrien ein betr\u00e4chtliches anti-kompetitives Potenzial innewohnt, welches in vielen F\u00e4llen zu einer Erh\u00f6hung der Marktmacht sowohl der Fusionsparteien als auch ihrer Konkurrenten f\u00fchren kann. Im Kartellgesetz wird eine Fusion \u2014 neben dem Kontrollerwerb \u2014 unter dem Begriff des Unternehmenszusammenschlusses subsumiert. Im Folgenden werden die beiden Begriffe der Einfachheit halber synonym verwendet. Im Kartellgesetz wird eine Fusion \u2013 neben dem Kontrollerwerb \u2013 unter dem Begriff des Unternehmenszusammenschlusses subsumiert. Im Folgenden werden die beiden Begriffe der Einfachheit halber synonym verwendet. Vgl. Whinston (2006) und die dort angegebene Literatur. Im Gegensatz dazu werden in der Regel bei vertikalen Fusionen in der einschl\u00e4gigen \u00f6konomischen Literatur eher pro-kompetitive Effekte vermutet. Allerdings scheint sich auch hier die Sicht durchzusetzen, dass die M\u00f6glichkeit strategischer vertikaler Integration zu Verhaltensweisen f\u00fchren kann, welche bedeutende anti-kompetitive Effekte zeitigen. Einen guten \u00dcberblick gibt Riordan (2008).\u00a0Im vorliegenden Beitrag Dieser Beitrag basiert auf dem Bericht zur Zusammenschlusskontrolle zuhanden der Evaluationsgruppe Kartellgesetz. Vgl. Halbheer, Rutz und Wey (2008). wird zun\u00e4chst begr\u00fcndet, weshalb eine Fusionskontrolle aus einer \u00f6konomischen Perspektive n\u00f6tig ist. Danach wird aufgezeigt, was die heute geltende Zusammenschlusskontrolle leistet. Weiter wird der Revisionsbedarf im geltenden Fusionskontrollrecht identifiziert und begr\u00fcndet. Abschliessend werden Revisionsvorschl\u00e4ge pr\u00e4sentiert. <\/p>\n

Wann sind Fusionen zu verbieten?<\/h2>\n


\nGr\u00fcnde f\u00fcr Fusionsvorhaben finden sich zahlreiche. Oft f\u00fchren ver\u00e4nderte Rahmenbedingungen durch technologische oder organisatorische Innovationen, Ver\u00e4nderungen des regulatorischen Umfeldes oder \u00c4nderungen des Verhaltens der Nachfrager zu Fusionen. Vgl. Andrade, Mitchell und Stafford (2001) und Holmstrom und Kaplan (2001). Unabh\u00e4ngig vom Anlass f\u00fcr das Zusammenschlussvorhaben resultiert beim Vollzug der Fusion eine Ver\u00e4nderung der Marktstruktur. Letztere ergibt sich namentlich daraus, dass das eine Unternehmen in das andere integriert wird oder dass die beiden Unternehmen gemeinsam kontrolliert werden.\u00a0Die neu entstandene Marktstruktur bietet ver\u00e4nderte \u00f6konomische Anreize zur Revision des statischen Verhaltens und \u00f6ffnet Raum f\u00fcr dynamische Verhaltensanpassungen der Firmen. Vgl. B\u00fchler und Halbheer (im Druck) f\u00fcr eine einfache Darstellung \u00f6konomischer Effekte horizontaler Fusionen. Statische Anpassungsreaktionen unilaterale Effekte – resultieren auf der einen Seite aus der Elimination des direkten Wettbewerbs zwischen den Fusionsparteien und beinhalten die nicht-koordinierten Anpassungsreaktionen der Konkurrenten auf die neue Marktsituation. Als Folge dieser Gleichgewichtseffekte ergeben sich typischerweise h\u00f6here Preise am Markt, welche ceteris paribus zu h\u00f6herer Marktmacht f\u00fchren (anti-kompetitiver Effekt). Auf der anderen Seite k\u00f6nnen synergiebedingte Effizienzverbesserungen der Fusionsparteien durch Kostensenkungen einen gegenl\u00e4ufigen Effekt sowohl auf die Preise wie auch auf die Marktmacht aus\u00fcben (pro-kompetitiver Effekt). Dynamische Verhaltensanpassungen hingegen k\u00f6nnen in besseren M\u00f6glichkeiten zu (stillschweigend) kollusivem Verhalten zwischen den Fusionsparteien und ihrer Konkurrenten begr\u00fcndet sein. Als Folge dieser koordinierten Effekte und der damit verbundenen Erh\u00f6hung der Marktmacht kann in vielen F\u00e4llen eine langfristige Sch\u00e4digung des wirksamen Wettbewerbs resultieren.\u00a0Aus \u00f6konomischer Perspektive sind die erwarteten Ver\u00e4nderungen der Marktmacht aufgrund unilateraler und\/oder koordinierter Effekte entscheidend, um zu prognostizieren, wie sich der wirksame Wettbewerb durch das Fusionsvorhaben \u00e4ndern wird. Aber was ist eigentlich unter dem Begriff Marktmacht in diesem Kontext zu verstehen? In der einschl\u00e4gigen \u00f6konomischen Literatur wird die Marktmacht einer Firma durch die Abweichung des Preises von den Grenzkosten relativ zum Preis – dem sogenannten Lerner-Index – gemessen. Nach dieser Definition verf\u00fcgen Firmen bei perfekter Konkurrenz \u00fcber keine Marktmacht, da der Preis gleich den Grenzkosten und damit der Lerner-Index Null ist. In oligopolistischen Industrien hingegen verf\u00fcgen die Firmen typischerweise \u00fcber einen gewissen Grad an Marktmacht. F\u00fcr eine ausf\u00fchrliche Diskussion des Begriffs Marktmacht sei verwiesen auf Motta (2004). Die firmenspezifische Marktmacht h\u00e4ngt unter anderem von Marktstrukturvariablen wie der Firmenzahl – als Indikator f\u00fcr die Wettbewerbsintensit\u00e4t – und der verwendeten Technologie der Firmen – d.h. ihrer Kostenstruktur – ab. Aus den Lerner-Indizes f\u00fcr die firmenspezifische Marktmacht l\u00e4sst sich ein Index f\u00fcr die (marktspezifische) Marktmacht konstruieren, welcher von der Marktkonzentration – gemessen durch den Herfindahl-Hirschman-Index – abh\u00e4ngt. Je konzentrierter die Marktanteilsverteilung der Firmen ist, desto h\u00f6here Werte nimmt dieser Index an. Der Herfindahl-Hirschman-Index ergibt sich aus der Summe der quadrierten Marktanteile aller sich im relevanten Markt befindenden Firmen. F\u00fcr eine gegebene Firmenzahl nimmt der Index umso h\u00f6here Werte an, je asymmetrischer die Verteilung der Marktanteile ist. Wichtig zu erw\u00e4hnen ist in diesem Zusammenhang, dass Marktmacht per se ein neutraler Begriff ist. Nicht neutral hingegen ist die Ver\u00e4nderung der Marktmacht: F\u00fchrt eine Fusion zu einer erheblichen Erh\u00f6hung der Marktmacht, so resultiert typischerweise eine Verschlechterung der Wettbewerbsverh\u00e4ltnisse im relevanten Markt, weshalb das Fusionsvorhaben zum Schutze des Wettbewerbs aus der \u00f6konomischen Perspektive zu verbieten ist. <\/p>\n

Die bestehende Zusammenschlusskontrolle …<\/h2>\n


\nDie im Kartellgesetz verankerte Zusammenschlusskontrolle schreibt vor, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen ein Zusammenschlussvorhaben vor dem Vollzug den Wettbewerbsbeh\u00f6rden melden m\u00fcssen (Aufgreifkriterien). Kartellgesetz, Art. 9 Abs. 1. Besteht aufgrund des Erreichens bestimmter Umsatzschwellen Meldepflicht, so entscheiden die Wettbewerbsbeh\u00f6rden in einer Vorpr\u00fcfung, ob Anhaltspunkte f\u00fcr die Begr\u00fcndung oder Verst\u00e4rkung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann (Eingreifkriterien). Kartellgesetz, Art. 10 Abs. 2 lit. a. Ist dies nicht der Fall, so wird die Fusion als unbedenklich beurteilt und das Verfahren eingestellt. Andernfalls wird eine vertiefte Pr\u00fcfung vorgenommen, wobei untersucht wird, ob der Zusammenschluss als unbedenklich einzustufen, unter Bedingungen und (zeitlich befristeten) Auflagen zuzulassen oder unzul\u00e4ssig und daher zu untersagen ist.\u00a0Allf\u00e4llige Bedingungen und\/oder Auflagen sollen zu einer Ab\u00e4nderung des Fusionsvorhabens f\u00fchren, so dass es mit den gesetzlichen Bestimmungen vereinbar ist. Solche Bedingungen und Auflagen k\u00f6nnen in strukturellen Massnahmen wie auch in Verhaltensmassnahmen bestehen. In der Praxis setzen Bedingungen oftmals bei der partiellen Ver\u00e4usserung von Unternehmensteilen an, w\u00e4hrend Auflagen typischerweise gewisse Verhaltensweisen der Zusammenschlussparteien nach Vollzug der Fusion einschr\u00e4nken oder erzwingen. <\/p>\n

… und ihre M\u00e4ngel<\/h2>\n


\nDie heute geltende Zusammenschlusskontrolle weist zwei zentrale Schwachpunkte und M\u00e4ngel auf.\u00a0Erstens fehlt ein Eingreifkriterium, welches die Untersagung eines Fusionsvorhabens unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle erlaubt. Beim Vergleich internationaler Regelwerke zur Fusionskontrolle f\u00e4llt auf, dass der Marktbeherrschungstest der schweizerischen Zusammenschlusskontrolle als Untersagungskriterium \u00e4usserst tolerant ist. Dieses Faktum ist insofern problematisch, als dass viele Zusammenschlussvorhaben auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle – als Folge der Erh\u00f6hung der Marktmacht – erhebliche wettbewerbssch\u00e4digende Effekte mit sich bringen k\u00f6nnen.\u00a0Die Ursache f\u00fcr eine fehlende Untersagungsm\u00f6glichkeit resultiert aus dem Zwang, auf Marktbeherrschung rekurrieren zu m\u00fcssen. Gem\u00e4ss Kartellgesetz sind einzelne oder mehrere Firmen marktbeherrschend, wenn sie sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabh\u00e4ngig verhalten k\u00f6nnen. Kartellgesetz, Art. 4 Abs. 2. Einzelmarktbeherrschung kann gem\u00e4ss dieser Formulierung folglich nur dann vorliegen, wenn die Marktmacht sehr hoch ist, was wiederum eine hohe Konzentration der Marktanteilsverteilung voraussetzt. Aus \u00f6konomischer Perspektive ist dies unbefriedigend, weil ein Zusammenschluss die firmenspezifische Marktmacht der Fusionsparteien – und damit die Marktmacht – in vielen F\u00e4llen erheblich erh\u00f6hen kann, ohne dass die Voraussetzungen f\u00fcr eine Einzelmarktbeherrschung gem\u00e4ss Kartellgesetz gegeben sind. Somit ist es nicht m\u00f6glich, mit der geltenden Fusionskontrolle ein Zusammenschlussvorhaben aufgrund unilateraler Effekte unterhalb der Schwelle der Einzelmarktbeherrschung zu untersagen. Fusionsvorhaben, welche zu einer Begr\u00fcndung oder Verst\u00e4rkung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung f\u00fchren, k\u00f6nnen indes heute schon untersagt werden.\u00a0Zweitens fehlt eine Effizienzeinrede, mit welcher die Zusammenschlussparteien eine Erh\u00f6hung ihrer Wettbewerbsf\u00e4higkeit durch Kostensenkungen im relevanten Markt geltend machen k\u00f6nnen. Von solchen Kostensenkungen k\u00f6nnte in vielen F\u00e4llen ein pro-kompetitiver Effekt erwartet werden, welcher sich in einer Reduktion der Marktmacht widerspiegeln w\u00fcrde. Die geltende Zusammenschlusskontrolle sieht zwar vor, dass eine Fusion zugelassen werden kann, wenn sie zu einer Verbesserung der Wettbewerbsverh\u00e4ltnisse in einem anderen Markt f\u00fchrt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung auf dem betroffenen Markt \u00fcberwiegt. Kartellgesetz, Art. 10 Abs. 2 lit. b. Unabh\u00e4ngig davon, wie sinnvoll dieses Instrument in der Praxis ist, sollten in der revidierten Zusammenschlusskontrolle vor allem Effizienzverbesserungen im betroffenen Markt angerechnet werden k\u00f6nnen.\u00a0Halten wir fest: Die reine Strukturkontrolle mit Augenmerk auf das Kriterium Begr\u00fcndung oder Verst\u00e4rkung einer marktbeherrschenden Stellung erlaubt es nicht, Fusionen aufgrund unilateraler Effekte unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle zu untersagen. Damit kann das Ziel der Zusammenschlusskontrolle, volkswirtschaftlich sch\u00e4dliche Auswirkungen von Fusionen auf den wirksamen Wettbewerb zu verhindern, nicht erreicht werden. <\/p>\n

Revisionsvorschl\u00e4ge<\/h2>\n

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Eingreifkriterien<\/h3>\n


\nAuf der Ebene der Eingreifkriterien sind folgende \u00c4nderungen der Fusionskontrolle n\u00f6tig:\u00a0– Erstens ist zur Beurteilung der Wirkungen einer Fusion auf den wirksamen Wettbewerb der bestehende Marktbeherrschungstest durch einen SIEC-Test Significant Impediment of Effective Competition. zu ersetzen. Demnach ist ein Unternehmenszusammenschluss immer dann zu untersagen, wenn dieser zu einer erheblichen Behinderung des wirksamen Wettbewerbs f\u00fchrt. Um das Ausmass der Wettbewerbsbehinderung feststellen zu k\u00f6nnen, ist der bestehende Pr\u00fcfungsprozess-Standard \u00abvolkswirtschaftlich und sozial sch\u00e4dliche Auswirkungen\u00bb in der Fusionskontrolle explizit durch einen Konsumentenwohlfahrts-Standard zu ersetzen. Mithilfe dieses alternativen Standards k\u00f6nnen die Auswirkungen von Fusionen direkt an den zu erwartenden – implizit negativen und positiven – Preiswirkungen beurteilt werden. Eine Implementierung eines Konsumentenwohlfahrts-Standards w\u00fcrde auch mit den Empfehlungen der einschl\u00e4gigen \u00f6konomischen Literatur \u00fcbereinstimmen, welche in der Fusionskontrolle eine Orientierung an den Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Konsumenten propagiert. Vgl. Neven und R\u00f6ller (2005). Die Voraussetzungen f\u00fcr erhebliche Wettbewerbsbehinderungen k\u00f6nnten beispielsweise so festgesetzt werden, dass sie erf\u00fcllt sind, wenn eine Fusion zu h\u00f6heren Preisen (und damit zu h\u00f6herer Marktmacht) und als Folge davon zu einer erheblichen Reduktion der Konsumentenwohlfahrt f\u00fchrt – unabh\u00e4ngig davon, ob die Erh\u00f6hung der Marktmacht Folge unilateraler oder koordinierter Effekte ist.\u00a0– Zweitens ist eine Effizienzeinrede einzuf\u00fchren, welche bei der Beurteilung der Wettbewerbswirkungen eines Zusammenschlusses nachweislich fusionsspezifische und \u00fcberpr\u00fcfbare Effizienzgewinne auf dem relevanten Markt ber\u00fccksichtigt. Entscheidend bei der Ausgestaltung der Effizienzeinrede ist, dass diese Effizienzvorteile zeitnah und durch die Wahl des Konsumentenwohlfahrts-Standards bei den Konsumenten anfallen m\u00fcssen.\u00a0Eine Implementierung dieser beiden Revisionsvorschl\u00e4ge als Gesamtpaket w\u00fcrde die schweizerische Zusammenschlusskontrolle mit einem zeitgem\u00e4ssen Instrumentarium ausstatten und verhindern, dass Fusionen zugelassen werden m\u00fcssen, welche zu erheblichen Wettbewerbsbeschr\u00e4nkungen und sch\u00e4dlichen Effekten f\u00fcr die Konsumenten f\u00fchren. Zudem w\u00fcrde dies eine Harmonisierung der Zusammenschlusskontrolle mit jener der EU bedeuten. Daraus k\u00f6nnten sich vielf\u00e4ltige Vorteile – insbesondere der R\u00fcckgriff auf eine bestehende Rechtsprechung und ein grosses Expertenwissen – ergeben. <\/p>\n

Aufgreifkriterien<\/h3>\n


\nSollte diese Revision auf der Stufe der Eingreifkriterien zustande kommen, bietet sich gleichzeitig eine Modifikation auf der Ebene der Aufgreifkriterien an. Dabei m\u00fcssen die heute im Kartellgesetz festgesetzten hohen Schwellenwerte (bezogen auf die Ums\u00e4tze) auf ein tieferes und international vergleichbares Niveau abgesenkt werden. Dadurch kann das Risiko, dass anti-kompetitive Fusionen vollzogen werden, deutlich reduziert werden. Offensichtlich entsteht mit der Reduktion der Schwellenwerte ceteris paribus ein h\u00f6herer Aufwand sowohl f\u00fcr fusionswillige Unternehmen als auch f\u00fcr die Wettbewerbsbeh\u00f6rden. Diesem h\u00f6heren Aufwand kann mit der gleichzeitigen Einf\u00fchrung von so genannten Safe-Harbor-Regeln entgegengewirkt werden. Anhand dieser Regeln k\u00f6nnten Marktkonzentrationsschwellen festgesetzt werden, unterhalb derer eine erhebliche Behinderung des wirksamen Wettbewerbs durch eine Fusion mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Ein \u00dcberblick der Safe-Harbor-Regeln in unterschiedlichen Regelwerken findet sich in Mariuzzo, Walsh und Whelan (2007). <\/p>\n

Vorteil einer Kombination von Umsatz- und Marktkonzentrationsschwellen<\/h3>\n


\nWorin liegt der Vorteil einer Kombination von Umsatz- und Marktkonzentrationsschwellen? Umsatzschwellen dienen dazu, Zusammenschl\u00fcsse zu erfassen, von welchen eine bestimmte wirtschaftliche Bedeutung erwartet werden kann. Im Gegensatz dazu liefern Marktanteile und insbesondere die Marktkonzentration wichtige Anhaltspunkte \u00fcber die Marktstruktur und die Stellung der fusionswilligen Unternehmen und ihrer Konkurrenten. Eine Kombination von tiefen Umsatzschwellen und relativ grossz\u00fcgigen Safe-Harbor-Regeln in Bezug auf die Marktkonzentration k\u00f6nnte bewirken, dass insbesondere Fusionen im teilweise stark konzentrierten Binnenmarkt der Kontrolle der Wettbewerbsbeh\u00f6rden unterworfen sind, was aus einer wettbewerbspolitischen Sicht zu begr\u00fcssen w\u00e4re. Gleichzeitig k\u00f6nnten aber Zusammenschlussvorhaben umsatzst\u00e4rkerer Firmen in weniger stark konzentrierten M\u00e4rkten, in welchen deshalb bessere Wettbewerbsverh\u00e4ltnisse vermutet werden k\u00f6nnen, von der Pr\u00fcfung durch die Wettbewerbsbeh\u00f6rden befreit werden. <\/p>\n

Fazit<\/h2>\n


\nAus \u00f6konomischer Perspektive ist die Zusammenschlusskontrolle ein wichtiges Instrument, um volkswirtschaftliche sch\u00e4dliche Auswirkungen von Fusionen auf den wirksamen Wettbewerb zu verhindern. Die Notwendigkeit, mit dem heute geltenden kartellrechtlichen Instrumentarium auf Marktbeherrschung rekurrieren zu m\u00fcssen, ist zum Schaden des Wettbewerbs und der schweizerischen Volkswirtschaft, weil Fusionen unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle aufgrund unilateraler Effekte nicht untersagt werden k\u00f6nnen.\u00a0Um den wirksamen Wettbewerb besser sch\u00fctzen zu k\u00f6nnen, ist ein SIEC-Test in Verbindung mit einem Konsumentenwohlfahrts-Standard und einer Effizienzeinrede einzuf\u00fchren. Damit k\u00f6nnten Fusionsvorhaben bereits aufgrund einer erheblichen Behinderung des wirksamen Wettbewerbs untersagt werden, ohne Notwendigkeit einer Untersagung, wenn gleichzeitig hinreichend grosse Effizienzgewinne vorliegen. Eine Umsetzung dieser Revisionsvorschl\u00e4ge w\u00fcrde nicht zu einem radikalen Richtungswechsel in der Politik bei der Beurteilung von Zusammenschlussvorhaben f\u00fchren, da der bisher verwendete Marktbeherrschungstest als ein Beispiel f\u00fcr eine erhebliche Behinderung des wirksamen Wettbewerbs in der Definition des SIEC-Tests enthalten ist. Der Schutz des wirksamen Wettbewerbs k\u00f6nnte noch weiter verbessert werden, wenn auch die Aufgreifkriterien mittels einer Reduktion der umsatzbezogenen Schwellenwerte und der gleichzeitigen Einf\u00fchrung von Safe-Harbor-Regeln in Bezug auf die Marktkonzentration revidiert w\u00fcrden.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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