![\"\"](\"\/dynBase\/images\/article_rect\/200607_05_Cottier_01.eps.jpg\")
<\/p>\nWie kaum ein anderes Rechtsgebiet ist das Immaterialg\u00fcterrecht – und damit auch das Patentrecht – durch zahlreiche v\u00f6lkerrechtliche Vertr\u00e4ge gepr\u00e4gt. Der Grund daf\u00fcr liegt in den Bed\u00fcrfnissen des internationalen Handelsverkehrs und Investitionsschutzes, die auf ein weltweit funktionsf\u00e4higes Schutzsystem angewiesen sind. Die Vorlage des Bundesrates zur Revision des Patentgesetzes ist denn auch wesentlich von den internationalen Entwicklungen beeinflusst. Mit der Pflicht zur Offenlegung von genetischen Ressourcen und traditionellem Wissen beinhaltet sie eine echte Pionierleistung. Anlass zu Kritik gibt indes, dass dem Richterrecht bei der Beurteilung der Patentierbarkeit zu wenig Bedeutung einger\u00e4umt wird. Im Zusammenhang mit der Festschreibung der nationalen Patentersch\u00f6pfung ist gar von einer verpassten Chance zu sprechen.
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\nDer internationale Handel kommt ohne einen grenz\u00fcberschreitend wirksamen Markenschutz nicht aus. Schon fr\u00fch haben diese Bed\u00fcrfnisse mit der Pariser Verbands\u00fcbereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums von 1883 und der Berner \u00dcbereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst von 1886 zu Teilharmonisierungen des Rechtsbereiches gef\u00fchrt. Diese Entwicklung setzte sich im 20. Jahrhundert fort. Im Rahmen der World Intellectual Property Organization (Wipo) z\u00e4hlen wir heute nicht weniger als 24 multilaterale Abkommen. Die meisten dieser Vertr\u00e4ge beziehen sich dabei auf Vereinfachungen des Registrierungsverfahrens und der Kooperation in der Erteilung von nationalen Schutzrechten. Dazu kommen zahlreiche bilaterale Vertr\u00e4ge, zunehmend auch im Rahmen von Freihandelsvertr\u00e4gen.
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\nMateriell hat die Harmonisierung mit dem Trips-Abkommen der WTO Trips = Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights. im Jahre 1995 einen vorl\u00e4ufigen H\u00f6hepunkt erfahren. Zahlreiche Normen des Immaterialg\u00fcterrechts werden heute v\u00f6lkerrechtlich durch anspruchsvolle Minimalstandards dieses Abkommens vorbestimmt. Diese haben in der letzten Dekade namentlich seitens der Entwicklungsl\u00e4nder zu Problemen und tief greifenden Auseinandersetzungen gef\u00fchrt. Sie haben die Legitimit\u00e4t des Patentschutzes erneut ernsthaft in Frage gestellt. Dazu kommt, dass auf weltweiter Ebene ein wirksamer Schutz vor Missbr\u00e4uchen von Monopolstellungen fehlt und in vielen L\u00e4ndern ein wirksames Wettbewerbsrecht erst noch entwickelt werden muss. Im Zusammenhang mit der Aids-Krise und dem Zugang zu preisg\u00fcnstigen Medikamenten gegen Epidemien in Entwicklungsl\u00e4ndern hat dies zu ersten \u00c4nderungen des Trips-Abkommens gef\u00fchrt. Mit dem Aufkommen der Biotechnologie hat sodann das Interesse am Schutz indigener Ressourcen und des traditionellen Wissens in den Entwicklungsl\u00e4ndern stark an Bedeutung gewonnen. Was bei uns im Zuge der Industrialisierung verloren ging, soll sich weltweit nicht wiederholen. Das Problem ruft nach neuen und innovativen Regelungen. Diese Bem\u00fchungen stehen heute in den Anf\u00e4ngen. Sie sind allseitig von Skepsis und gegenseitigem Misstrauen gepr\u00e4gt. Das Patentrecht steht weltweit unter Druck. Gesamthaft geht es darum, einen neuen Ausgleich bzw. ein neues Gleichgewicht zwischen Industriestaaten und Entwicklungsl\u00e4ndern zu finden.
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\nEine verst\u00e4rkte Entwicklung der Harmonisierung l\u00e4sst sich auch in Europa im regionalen Kontext beobachten. Das Europ\u00e4ische Patent\u00fcbereinkommen von 1973 stellt die M\u00f6glichkeit zentraler Pr\u00fcfung und die Ausstellung von B\u00fcndelpatenten zur Verf\u00fcgung, die je nach Massgabe des jeweiligen Landesrechts Geltung in designierten Mitgliedstaaten – darunter auch der Schweiz – haben. Immer mehr befasste sich die Europ\u00e4ische Gemeinschaft mit Immaterialg\u00fcterrecht. Obgleich die Regelung des Privateigentums den Mitgliedstaaten vorbehalten ist, wirkte das EG-Recht zuerst im Rahmen des Wettbewerbsrechts und in der Folge im Rahmen des freien Warenverkehrs immer st\u00e4rker auf das Immaterialg\u00fcterrecht ein. Es f\u00fchrte zu zahlreichen Teilharmonisierungen, aber auch zur Ausbildung EG-weiter Schutzsysteme, namentlich im Bereich des Sortenschutzes, des Markerechts und des Designschutzes. In diesen Bereichen bestehen heute uniforme Schutzrechte. Zur Diskussion steht erneut die Einf\u00fchrung eines einheitlichen Patentschutzes, das so genannte Gemeinschaftspatent.
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\nAll diese Entwicklungen haben die Vorlage des Bundesrates zur Revision des Patentgesetzes vom 23. November 2005 beeinflusst, auch wenn dies im Gesetzestext nicht offensichtlich ist. Allein ein Blick auf die sorgf\u00e4ltig redigierte Botschaft belegt die vielf\u00e4ltigen Bez\u00fcge. Am deutlichsten erkennbar sind sie in Zusammenhang mit der Genehmigung des Patentrechtsvertrages der Wipo (\u00abPatent Law Treaty\u00bb). Zahlreiche Anpassungen des Entwurfs beziehen sich auf dort vorgesehene Verfahrensregelungen. Weniger deutlich, aber umso bedeutsamer sind die Einfl\u00fcsse im Bereich des materiellen Rechts: Die Regelung der Patentierbarkeit lebender Materie – der eigentliche Anlass zur Reform – basiert im Wesentlichen auf der EG-Richtlinie 98\/44 des Europ\u00e4ischen Parlamentes und des Rates vom 6. Juli 1998 \u00fcber den rechtlichen Schutz von biotechnologischen Erfindungen. Sie bewegt sich im Rahmen der dort m\u00f6glichen Spielr\u00e4ume. Die Einf\u00fchrung einer Offenbarung der Herkunft genetischer Ressourcen und des verwendeten traditionellen Wissens geht auf die Bem\u00fchungen im Rahmen der Konvention zum Schutze der Biodiversit\u00e4t zur\u00fcck, einen fairen Ausgleich (\u00abaccess and benefit sharing\u00bb) im Rahmen des Patentrechts zu unterst\u00fctzen. Die Einf\u00fchrung von Zwanglizenzen f\u00fcr den Export von Generika in bed\u00fcrftige Entwicklungsl\u00e4nder schliesslich geht auf die Auseinandersetzungen nach Abschluss der Uruguay-Runde und den so genannten Doha Waiver sowie die damit verbundene (derzeit noch h\u00e4ngige) Anpassung des Trips-Abkommens zur\u00fcck. Die Vorschriften zur Bek\u00e4mpfung der Piraterie in verschiedenen Bereichen des Immaterialg\u00fcterrechts schliesslich basieren auf entsprechenden EG-Richtlinien und werden im Rahmen der Politik der Europakompatibilit\u00e4t eingef\u00fchrt.
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\nDie Schweiz als Forschungs- und Entwicklungsstandort ist auf ein optimales regulatorisches Umfeld angewiesen, das drei Erfordernissen gen\u00fcgen muss:\u00a0– die Anpassung an die Normen des EG-Rechts, um unn\u00f6tige Handelsverzerrungen zu vermeiden; \u00a0– die Unterst\u00fctzung globaler Harmonisierung mit dem Ziel, im Ausland angemessene Verfahren und ein angemessenes Schutzniveau zu f\u00f6rdern;\u00a0– die Verantwortung, beim Aufbau des regionalen und globalen Systems aktiv mitzuwirken. \u00a0\u00a0Die Revision leistet dazu einen wichtigen Beitrag. W\u00e4hrend allein die Anpassung an das revidierte WTO-Recht zwingend ist, erfolgt die \u00dcbernahme des Patentrechtsvertrages im Rahmen einer langen und freiwilligen Tradition der aktiven Beteiligung am Auf- und Ausbau des multilateralen Vertragswerk der Schweiz. Das Gleiche gilt seit 1988 mit der Politik der Europakompatibilit\u00e4t auch f\u00fcr das EG-Recht, wo bislang – im Unterschied zum EWR-Vertrag – keine allgemeinen vertraglichen Verpflichtungen im Bereich des Immaterialg\u00fcterrechts bestehen.
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\nIm Lichte des europ\u00e4ischen und des globalen Kontextes, aber auch der Erfordernisse des Forschungs- und Entwicklungsstandortes Schweiz an ein optimales regulatorisches Umfeld, l\u00e4sst sich der bundesr\u00e4tliche Entwurf des neuen Patengesetzes wie folgt beurteilen:
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\nIm vorgeschlagenen Erfordernis einer Offenbarung der Herkunft von genetischen Ressourcen und traditionellem Wissen, die einer Erfindung zu Grunde liegen, leistet der Entwurf eigentliche Pionierarbeit. Hier folgt die Schweiz nicht bestehendem V\u00f6lkerrecht, sondern vermittelt wichtige Impulse und Signale, die auch f\u00fcr die Entwicklungen im Ausland von Bedeutung sein werden. Die Einf\u00fchrung der Offenlegung als eigentliche Voraussetzung der Patenterteilung ist ein wesentlicher Beitrag zu gegenw\u00e4rtigen Bestrebungen, das f\u00fcr unser Land zentrale globale System des Immaterialg\u00fcterrechts in ein neues Gleichgewicht zu bringen und auch f\u00fcr die Entwicklungsl\u00e4nder – und damit den Agrarbereich – interessanter zu gestalten. In diesen Zusammenhang geh\u00f6ren \u00fcbrigens auch die Bem\u00fchungen der Schweiz, einen st\u00e4rkeren Schutz von Herkunftsbezeichnungen im Rahmen der WTO zu erreichen, um so die weltweiten Vermarktungschancen von Nischenprodukten zu verbessern. Innovativ sind zudem die Bestimmungen zur Implementierung des Doha Waiver, wo die Schweiz in Anlehnung an die kanadische Regelung bei der Bemessung der Entsch\u00e4digung neue und interessante Wege geht.
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\nDie vorgeschlagenen Regelungen des Entwurfs zu Patentierbarkeit und Parallelimporten werfen interessante Fragen zur angemessenen Regulierungsdichte auf. Zu detaillierte und zu breite Regelungen finden sich nebeneinander und verkennen die zentrale Bedeutung des Richterrechts f\u00fcr die Rechtsgewinnung in komplexen Bereichen des international stark vernetzten Patentrechts.\u00a0Vorbereitung und Vernehmlassung haben im Bereich der Patentierung von biotechnologischen Erfindungen zu sehr detaillierten Regelungen gef\u00fchrt. Das gilt namentlich f\u00fcr Feinabstimmungen der Patentierbarkeit und die Bemessung ihrer Grenzen. Mit Fug l\u00e4sst sich fragen, ob dies nicht Aufgabe der Gerichte sein sollte, die in einem Verfahren von \u00abTrial and Error\u00bb – und damit der Methode des Fallrechts – jeweils rechtsvergleichend und unter Ber\u00fccksichtigung des Grundsatzes der v\u00f6lkerrechtskonformen Auslegung auch die Entwicklungen im Rahmen des Europ\u00e4ischen Patentamts (EPA) und in den EG-Mitgliedstaaten mitber\u00fccksichtigen k\u00f6nnen. Im Bereich des Schutzes von Computerprogrammen wurden damit gute Erfahrungen gemacht. Das Recht wurde in diesem Bereich wesentlich durch die (amerikanischen) Gerichte entwickelt und erst sp\u00e4ter – nach gemachten Erfahrungen – in Europa kodifiziert. \u00a0Gleiches w\u00e4re auch im Patentrecht angezeigt. So sollte dem Bundesgericht und den zust\u00e4ndigen Handelsgerichten der Kantone eine f\u00fchrende Rolle zukommen, wie dies im Ausland und im EPA der Fall ist. Vgl. den Artikel von M. Temmerman in dieser Ausgabe. Das Gesetz sollte sich entsprechend auf Grunds\u00e4tze, Zielsetzungen und offenere Formulierungen beschr\u00e4nken. Das gilt namentlich f\u00fcr die \u00e4ussert komplexe Frage der Patentierung von Gensequenzen und die Problematik des absoluten oder zweckgebunden Stoffschutzes. Zu detaillierte Regelungen im Gesetz laufen Gefahr, rasch von der naturwissenschaftlichen Entwicklung \u00fcberholt zu werden und in Widerspruch mit der allgemeinen Rechtsentwicklung zu geraten. \u00a0Eine weitere \u00dcberlegung zu Gunsten breiterer Formulierungen kommt hinzu: Die weitaus meisten Biotechnologie-Patente mit Geltung f\u00fcr die Schweiz werden nicht in Bern, sondern am EPA in M\u00fcnchen erteilt. Sie erfolgen nach Massgabe der Bestimmungen des Europ\u00e4ischen Patent\u00fcbereinkommens, das unter Ber\u00fccksichtigung des Fallrechts und des EG-Rechts angewendet wird. Die Tragweite von detaillierten schweizerischen Gesetzesbestimmungen beschr\u00e4nkt sich daher ohnehin auf nachtr\u00e4gliche Beurteilungen von Patentrechtsanspr\u00fcchen in der Schweiz. Diese werden auch unter dem neuen Recht nicht h\u00e4ufig sein, denn Patentprozesse sind teuer und werden nur selten gef\u00fchrt. Die Debatte um die detaillierten Kriterien der Patentierbarkeit hat damit vor allem eine innenpolitische und symbolische Bedeutung.
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\nAnders sieht es im Bereich der Bemessung von Immaterialg\u00fcterrechten und ihren Ausnahmen aus. Diese sind von grosser wirtschaftlicher Tragweite und m\u00fcssen aus Gr\u00fcnden der Rechtssicherheit im Gesetz detailliert und auch differenziert geregelt werden. So kommen der vorgesehenen Forschungsausnahme und dem Landwirteprivileg grosse praktische Bedeutung zu. Das Gleiche gilt f\u00fcr die so genannte Ersch\u00f6pfung von Rechten und damit die Regelung von Importen ausserhalb der vertraglichen Betriebskan\u00e4le der Grossisten (Parallelimporte). Die diesbez\u00fcglichen Bestimmungen wirken sich unmittelbar auf Importe und Inlandm\u00e4rkte aus. \u00a0Der Bundesrat schl\u00e4gt dem Parlament die nationale Ersch\u00f6pfung – und damit die Festschreibung der gegenw\u00e4rtigen Rechtslage und bundesgerichtlichen Praxis – vor. Sie best\u00e4tigt das Recht, Parallelimporte bei allen patentrechtlich gesch\u00fctzten Produkten pauschal zu verhindern und gerichtlich zu verfolgen. Er verpasst damit die Chance, eine differenzierte L\u00f6sung zu schaffen, die nicht allein den Interessen der chemischen Industrie, sondern auch andern Branchen – namentlich der Landwirtschaft, der Maschinenindustrie und dem Tourismus – sowie den Konsumentin-nen und Konsumenten dient. \u00a0Die nationale Ersch\u00f6pfung entspricht zwar traditionellen Regelungen im Patentrecht und ist mit dem Trips-Abkommen im Patentbereich durchaus vereinbar. Mit der europ\u00e4ischen Integration und deren Grundsatz der EG- bzw. EWR-weiten Ersch\u00f6pfung im benachbarten Ausland verst\u00e4rkt die nationale Ersch\u00f6pfung indessen die Hochpreisinsel zus\u00e4tzlich. Sie d\u00fcrfte l\u00e4ngerfristig auch im Rahmen der WTO unter Druck kommen, da sie den Grunds\u00e4tzen des freieren Handels und der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit von Handelshemmnissen widerspricht. Die nationale Ersch\u00f6pfung stellt aus dieser Sicht eine unn\u00f6tig breite Regelung dar. Hier ist der Gesetzesentwurf zu wenig differenziert.
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\nEntscheidender Gesichtspunkt f\u00fcr die Regelung von Parallelimporten ist die Frage der Preisdifferenzierung (\u00abprice discrimination\u00bb) im In- und Ausland. Wo sie volkswirtschaftlich sinnvoll ist, sollen Parallelimporte verhindert werden. Wo sie sch\u00e4dlich ist und lediglich protektionistischen Interessen dient, sollen sie zugelassen und gef\u00f6rdert werden. Die nationale Ersch\u00f6pfung wird dem nicht gerecht. Sie regelt die Frage in zu pauschaler und zu breiter Weise. Allerdings ist heute eine Beschr\u00e4nkung auf die einseitige oder zweiseitige regionale Ersch\u00f6pfung v\u00f6lkerrechtlich nicht m\u00f6glich, da eine entsprechende Ausnahme von der Meistbeg\u00fcnstigung in Artikel 6 des Trips-Abkommens nicht vorgesehen ist. Dazu m\u00fcsste die Schweiz mit der EG zumindest eine Zollunion eingehen. Auszugehen ist vielmehr von der internationalen Ersch\u00f6pfung und damit der grunds\u00e4tzlichen Zul\u00e4ssigkeit von Parallelimporten unter dem Vorbehalt von punktuellen Einschr\u00e4nkungen. Denn wo es um den Schutz einer WTO-kompatiblen Marktordnung geht, erlaubt das WTO-Recht durchaus sektorspezifische Verbote von Parallelimporten im Rahmen von Artikel XX (d) Gatt 1994. Das WTO-Recht verbietet schon heute – und unabh\u00e4ngig von der Ersch\u00f6pfungsregel – den R\u00fcckimport von g\u00fcnstig an Entwicklungsl\u00e4nder abgegebenen Medikamenten. \u00a0Schliesslich ist festzuhalten, dass die Zul\u00e4ssigkeit von Parallelimporten bei Medikamenten viel st\u00e4rker durch Zulassungs- und Verpackungsvorschriften bestimmt wird. Sie haben in der Schweiz Parallelimporte bei Markenprodukten bislang praktisch ausgeschlossen, obwohl hier im Ergebnis die internationale Ersch\u00f6pfung zur Anwendung kommt. Ausserdem besteht auch in diesem Bereich die M\u00f6glichkeit, die Rechtsprechung weiterhin dem Bundesgericht zu \u00fcberlassen; die Schweiz ist damit bisher nicht schlecht gefahren. Die Erfahrungen der Gesetzgebung im Urheberrecht sprechen eine deutliche Sprache: Die Einf\u00fchrung der nationalen Ersch\u00f6pfung f\u00fcr Videokassetten wurde wieder r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht.
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\nSieht man von Fragen der Regelungsdichte ab, so liegen die wirklichen Herausforderungen des Patentrechts ausserhalb der vorliegenden Revision. Sie finden sich in drei Bereichen: im Wettbewerbsrecht, im kommenden EG-weiten Patentsystem und in der WTO. \u00a0Erstens: W\u00e4hrend die Diskussion heute das Schwergewicht auf ethische Fragen legt, werden die brisanten Probleme morgen im Bereich des Wettbewerbsrechts anfallen. Soweit Patente zu marktbeherrschenden Stellungen f\u00fchren, wird sich die Frage stellen, wo der Missbrauch beginnt und der Zugang auf dem Wege der Zwangslizenz zu gew\u00e4hren ist. Probleme der Konzentration und des \u00abPatent Thickening\u00bb werden m\u00f6glicherweise die Forschung und Entwicklung st\u00e4rker hemmen, als dies die heute vorgesehenen Kriterien der Patentierbarkeit und die vorgesehenen Einschr\u00e4nkungen zu leisten verm\u00f6gen. Wettbewerbskommission und Gerichte werden hier gefordert sein. \u00a0Zweitens bereitet die EG die Einf\u00fchrung eines EG-weiten und weitaus g\u00fcnstigeren Patentsystems mit einheitlicher Rechtskontrolle vor. Damit wird sich die Stellung der Europ\u00e4ischen Patentorganisation fundamental ver\u00e4ndern – und mit ihr auch die Stellung der Schweiz als Nichtmitglied der EU. Hier L\u00f6sungen zu finden, die dem Forschungsstandort Schweiz gerecht werden, wird anspruchsvoll sein. Bisherige Vorschl\u00e4ge einer auf Zusammenarbeit basierenden zwischenstaatlichen Gerichtsbarkeit stossen nicht auf Geh\u00f6r. \u00a0Drittens liegen die zentralen Herausforderungen einmal mehr in der WTO. Hier werden die eigentlichen Auseinandersetzungen um die Patentierbarkeit von Biotechnologie mit weltweiter Wirkung zu f\u00fchren sein, zumal die generelle Ausnahme von Pflanzen und Tieren den Bed\u00fcrfnissen der Biotechnologie nicht mehr gerecht zu werden vermag. Gleichzeitig wird es darum gehen, einen besseren Ausgleich zwischen Nord und S\u00fcd zu realisieren. Die Patentgesetzrevision der Schweiz vermag dazu wichtige Zeichen zu setzen.
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\nKasten 1: Literatur – Cottier, Thomas, und Christophe Germann, Bedeutung und Wirkung von Staatsvertr\u00e4gen im Immaterialg\u00fcterrecht, in: Roland von B\u00fcren und Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialg\u00fcter- und Wettbewerbsrecht I\/1 Grundlagen, zweite erw. Auflage, S. 35-122, Basel 2002 mit weiteren Hinweisen. – Abbott, Frederick M., Thomas Cottier und Francis Gurry, The International Intellectual Property System: Commentary and Materials, 2 Bde, Den Haag\/London\/Boston 1999.- Cottier, Thomas, und Matthias Oesch: International Trade Regulation: Law and Policy in the WTO, the European Union and Switzerland, S. 916-958, Bern\/London 2005. – Biber-Klemm, Susette, und Thomas Cottier (Hrsg.), Rights to Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge: Basic Issues and Perspectives, CABI Publishing UK (erscheint 2006).<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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