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En été 2003, le Groupe d’action financière (Gafi) a publié ses recommandations révisées en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. En tant que pays membre, la Suisse est formellement tenue de les appliquer. Sa législation actuelle relative à la lutte contre le blanchiment d’argent observe déjà en grande partie ces nouveaux standards. Toutefois, certaines adaptations sont encore nécessaires au niveau de la loi. Le présent article examine les principales modifications proposées, les résultats de la consultation et la suite de la procédure envisagée par le Conseil fédéral.

Le Gafi se donne notamment pour but d’élaborer des normes internationales reconnues pour lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Fondée en 1989 à Paris, l’organisation compte aujourd’hui 33 États membres, dont la Suisse. En ce qui concerne le blanchiment d’argent, le Gafi a publié en 1996 quarante recommandations, complétées en octobre 2001 par huit autres recommandations spéciales après les attaques terroristes du 11 septembre 2001. Les 40 recommandations ont été totalement révisées en 2003 et constituent la norme internationale actuelle en matière de lutte contre le blanchiment, et désormais de financement du terrorisme. Lors de la séance plénière du Gafi en juin 2003, la Suisse a approuvé les 40 recommandations révisées et s’est engagée à les transposer dans son droit national.

Les adaptations proposées au plan législatif

En octobre 2003, le Conseil fédéral avait chargé un groupe de travail interdépartemental de faire des propositions afin d’adapter la législation nationale aux nouvelles recommandations du Gafi. En janvier 2005, le Conseil fédéral a ouvert à ce sujet une procédure de consultation qui s’est achevée à la mi-avril et dont les résultats ont été publiés le 30 septembre.

Les nouvelles infractions préalables au blanchiment d’argent

En droit suisse, les infractions qui peuvent être considérées comme préalables au blanchiment d’argent sont l’ensemble des délits qualifiés de crimes par le Code pénal suisse (art. 305bis, chiffre 1, CP), c’est-à-dire les délits passibles de réclusion. Selon les recommandations révisées du Gafi, les sanctions pénales pesant sur certains actes délictueux devront être renforcées. Ceux-ci ne constitueront plus, comme aujourd’hui, des délits passibles d’une peine d’emprisonnement de trois ans au plus, mais des crimes, autrement dit des infractions sous-jacentes au blanchiment. C’est par exemple le cas des délits boursiers définis aux articles 161 CP (exploitation de la connaissance de faits confidentiels, ou «opération d’initié») et 161bis CP (manipulation de cours). En outre, la suppression de l’al. 3 étend sensiblement le domaine d’application de l’art. 161 CP en même temps qu’il assure sa compatibilité internationale. À l’avenir, avoir vent d’un signal en matière de bénéfices pourrait être considérée comme un fait confidentiel au sens de l’art. 161 CP. Dans le domaine douanier, par ailleurs, à la faveur d’une modification de l’art. 14 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA), les délits de contrebande ainsi que d’autres infractions seront, eux aussi, qualifiés de crimes dans la mesure où celle-ci sera organisée. L’évolution de la notion de crime dans la révision proposée transforme l’opération d’initié qualifiée, la manipulation de cours qualifiée ainsi que la contrebande en réseau(x) organisé(s) en infractions préalables au blanchiment d’argent, soumis dès lors à l’obligation de communiquer au sens de l’art. 9, al. 1, de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d’argent, LBA).

Extension aux activités extérieures au secteur financier

Les recommandations révisées du Gafi désignent diverses activités commerciales situées hors du secteur financier traditionnel comme se prêtant tout particulièrement au blanchiment d’argent et demandent, par conséquent, que la législation en la matière leur soit également appliquée. Il s’agit notamment du commerce des pierres et métaux précieux ainsi que des agences immobilières. Le groupe de travail interdépartemental juge inapproprié d’assujettir ces activités commerciales à la loi actuelle sur le blanchiment d’argent, étant donné que la rigueur des réglementations prévues pour le secteur financier ne se justifierait pas pour de telles activités. Pour elles, le groupe de travail prévoit donc un régime spécial en matière de blanchiment. Ainsi, à l’avenir, les personnes et les sociétés exerçant ces activités commerciales resteront en dehors du champ d’action de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment ou d’un organisme d’autorégulation (OAR) reconnu. Elles se verront, toutefois, imposer des obligations de diligence analogues à celles des intermédiaires financiers. L’introduction d’une nouvelle disposition pénale rend l’inobservation de ces obligations passible d’amendes pouvant atteindre les 100 000 francs. En plus des activités mentionnées ci-dessus, ce régime devra s’appliquer également au commerce de l’art, que la Suisse considère comme particulièrement sujet à des activités de blanchiment, bien qu’il ne soit pas expressément mentionné dans les recommandations du Gafi.

Extension au financement du terrorisme

Depuis les attaques terroristes du 11 septembre 2001, les recommandations révisées du Gafi ne visent pas seulement le blanchiment d’argent, mais aussi le financement du terrorisme. Il s’agit donc d’étendre en conséquence le champ d’application de la loi, en adaptant l’article qui en définit l’objet (art. 1 LBA) et en ajoutant à plusieurs de ses dispositions l’adjonction suivante: «ou servent au financement du terrorisme». Cette adaptation a notamment des répercussions sur l’obligation de communiquer définie par l’art. 9 LBA, laquelle s’étend aux valeurs patrimoniales qui, bien que d’origine légale, servent à financer une organisation terroriste. Dans la pratique, il est toujours difficile de discerner l’utilisation à des fins terroristes de ressources légales. Ces adaptations ont déjà été introduites dans l’ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (Ordonnance de la CFB sur le blanchiment d’argent, OBA-CFB), dans l’ordonnance de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent concernant les obligations des intermédiaires financiers qui lui sont directement soumis, et dans différents règlements d’organismes d’autorégulation reconnus. Les dispositions correspondantes reçoivent ainsi après-coup une base légale suffisante.

Obligation de communiquer pour les détenteurs d’actions au porteur d’une certaine importance

La recommandation révisée n° 33 du Gafi demande que les personnes juridiques, notamment les sociétés anonymes émettrices d’actions au porteur, présentent un degré de transparence nécessaire à empêcher qu’elles ne soient utilisées à des fins illicites par des blanchisseurs d’argent et des terroristes. La mise en oeuvre de cette recommandation exige que soit ajoutée au Code suisse des obligations (CO) une disposition instituant l’obligation de communiquer les participations qualifiées. Selon cette disposition, tout titulaire d’actions au porteur participant à l’Assemblée générale et contrôlant seul ou en association avec d’autres au moins 10% des droits de vote est tenu de le communiquer à la société, les documents devant être conservés. Cette disposition n’aurait en principe de réelles conséquences que pour les sociétés non cotées, étant donné que le droit boursier actuel impose déjà aux actionnaires et aux groupes d’actionnaires détenant 5% des droits de vote d’en faire part à la société (et à la Bourse). La violation par l’actionnaire de l’obligation de communiquer prévue dans le CO et par la société de l’obligation de conserver les documents afférents sera passible de sanctions pénales.

Les résultats de la procédure de consultation

Les modifications de loi proposées ont suscité parfois de vives critiques de la part des associations économiques, des partis bourgeois et de divers organisations professionnelles, même si les participants à la procédure de consultation sont unanimes à reconnaître toute l’importance d’une réputation d’intégrité pour la place financière suisse. Étonnamment, même la CFB, qui était présente au sein du groupe de travail, a formulé des réserves à l’égard du projet. Pour l’essentiel, les participants interrogés ont estimé que les solutions proposées – et notamment celles qui concernent les nouvelles activités commerciales assujetties (par exemple le commerce de bijoux et des pierres précieuses ainsi que celui de l’art) – allaient au-delà des recommandations du Gafi et désavantageaient certaines branches suisses vis-à-vis de la concurrence étrangère. L’introduction d’«infractions préalables» supplémentaires par leur classification en crimes a aussi été critiquée. Des associations d’avocats ont fait valoir que la révision de la Partie générale du Code pénal tend à renoncer à la traditionnelle répartition des actes pénalement répréhensibles entre crimes et délits et que, pour cette raison précise, il est nécessaire d’établir un véritable catalogue des infractions préalables en rapport avec les éléments constitutifs du blanchiment d’argent. D’autre part, l’Association suisse des banquiers a regretté le fait que les délits boursiers soient inclus dans ces infractions préalables, faisant valoir les difficultés que rencontreraient les banques à surveiller les opérations boursières et annoncer des transactions suspectes. Concrètement, on ne sait, par exemple, pas s’il faut considérer que les opérations boursières sont davantage facteurs de risque qu’auparavant et s’il convient de les surveiller en conséquence. Il importe de ne pas déléguer aux banques les vérifications concernant de possibles délits boursiers dont se charge aujourd’hui la Bourse suisse. D’une manière générale, les participants approuvent l’élargissement du champ de la loi sur le blanchiment d’argent à la lutte contre le terrorisme. Ils demandent toutefois qu’une meilleure protection soit prévue pour les intermédiaires financiers et leurs employés, par exemple en mettant sur pied un programme de protection des témoins ou en anonymisant les déclarations définies à l’art. 9 LBA. La principale critique des partis politiques porte sur le fait que la Suisse a jusqu’ici mis trop rapidement en oeuvre les recommandations du Gafi et qu’il convient à présent de faire le point avec les branches intéressées. Il faut aussi tenir compte de l’état d’avancement de la lutte contre le blanchiment d’argent dans les autres pays.

Et maintenant ?

Le Conseil fédéral ne prendra de décision sur la suite de la procédure qu’en 2006. Certaines des mesures proposées dans le sillage des recommandations du Gafi devront être réexaminées en profondeur. Il s’agit surtout d’étudier leur proportionnalité et leur acceptabilité économique. Le résultat du troisième examen par le Gafi de la situation suisse constituera une autre base de décision pour la suite des opérations. Le Gafi passe en revue les mesures prises par ses divers États membres en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, vérifie leur conformité aux normes internationales en vigueur et propose des améliorations. Les comptes rendus concernant les différents pays membres étant publiés sur le site Internet du Gafi, il est très facile de comparer. Au terme de son enquête, le Gafi constate que la Suisse applique un régime de lutte contre le blanchiment d’argent étendu et efficace, car elle met en oeuvre la plupart de ses recommandations. Sont, en revanche, critiqués les lacunes dans la transposition des recommandations révisées aux titres de l’extension des infractions préalables au blanchiment d’argent et du traitement des transports physiques transfrontaliers d’espèces. De même, le Gafi estime que les actions au porteur compliquent inutilement la vérification des ayants droit économiques des sociétés. Enfin, suite à des propositions parlementaires, deux rapports établissant des comparaisons juridiques en matière de lutte contre le blanchiment d’argent ainsi que des ratios coût-utilité ont été présentés au Conseil fédéral. C’est seulement après leur consultation que le message fédéral sera rédigé.

Encadré 1: Le Conseil fédéral ordonne une pause de réflexion Le 7 juin 2005, lors d’une réunion consacrée à la lutte contre le blanchiment d’argent, le Conseiller fédéral Hans-Rudolf Merz a annoncé une pause dans ce dossier. Il convient de réexaminer sur de nouvelles bases la mise en oeuvre des recommandations du Gafi dans laquelle la Suisse s’est engagée jusqu’ici avec ardeur. Il a pris au sérieux les critiques plutôt sévères recueillies lors de la consultation, tout en signalant qu’observer une pause ne signifie pas pour lui s’allonger dans l’herbe et faire un somme, mais plutôt renouer son paquetage et, le cas échéant, étudier de nouveau la carte…Il a souligné combien une bonne réputation – et la confiance qui va avec – est vitale pour la place financière suisse. Il a également rappelé qu’aucun appareil de contrôle, si considérable et perfectionné soit-il, ne peut éviter que des erreurs se commettent.Le Conseiller fédéral propose donc une voie médiane. La Suisse doit accorder l’importance qu’elle mérite à la mise sur pied d’un dispositif de défense efficace, sans pour autant s’engager dans une voie solitaire d’élève modèle qui impose des coûts supplémentaires considérables aux intermédiaires financiers. Il veut surtout éviter d’instituer, par ces réglementations, une politique structurelle qui évince du marché un certain nombre de petits établissements. Cette position du Conseil fédéral correspond à l’exigence, formulée depuis quelque temps déjà par la Société suisse des banquiers, de projets normatifs présentant un rapport coûts/bénéfices acceptable.La décision du gouvernement a été très largement saluée par les intéressés comme par les partis.

Regulatory Services,PricewaterhouseCoopers, Zurich

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