Des marchés publics largement libéralisés entre la Suisse et l’UE

 

Pendant longtemps, la procédure de passation de commandes publiques avait très largement obéi à des considérations de politique structurelle et protectionniste. À partir du milieu des années nonante, de nombreux pays ont redoublé d’efforts pour ouvrir par étapes les marchés publics à la concurrence internationale. Ils voulaient que les ressources publiques soient utilisées avec davantage de transparence et d’efficacité. Cette mutation a aussi poussé la Suisse à modifier sa politique des marchés publics. Avec l’Accord plurilatéral de l’OMC sur les marchés publics (AMP) en vigueur depuis 1996 RS 0.632.231.422., les autorités fédérales et cantonales, les entreprises publiques d’approvisionnement en eau et en électricité ainsi que les transports publics locaux sont tenus de soumettre leurs projets de construction ou d’achat à une procédure d’appel d’offres internationale si ces projets dépassent un montant déterminé. En contrepartie, les entreprises suisses ont le même droit à l’égard des marchés publics des États signataires Jusqu’ici, les pays suivants ont ratifié l’AMP: tous les États membres de l’UE-27, le Canada, la Chine/Hong Kong, l’Islande, Israël, le Japon, la Corée, le Liechtenstein, Aruba (Pays-Bas), la Norvège, la Suisse, Singapour, les États-Unis. D’autres informations sont disponibles sous www.wto.org, rubriques «Domaines», «Marchés publics», «Accord plurilatéral sur les marché publics (AMP)».. Avec l’Accord bilatéral entre la Suisse et l’UE sur les marchés publics5, les projets des communes et de certaines entreprises actives dans des domaines d’infrastructure essentiels sont aussi soumis à une concurrence transfrontière (voir encadré 1 L’achat de biens et de services ainsi que l’adjudication de projets de construction supérieurs à certaines valeurs seuils sont soumis à la concurrence transfrontière. L’accord signé avec l’UE étend le champ d’application des règles de l’OMC relatives aux marchés publics (jusqu’ici la Confédération et les cantons) à d’autres entités. Désormais, ces règles s’appliquent aussi aux domaines suivants: – mandats des communes dans des domaines comme les transports publics (achat de tramways et de bus), les infrastructures (construction d’hôpitaux, de routes, de ponts), les services (solutions informatiques), etc.; – mandats dans les secteurs des transports ferroviaires, de l’énergie ainsi que de la distribution de gaz et de chaleur;- mandats de certaines entreprises privées titulaires d’une concession opérant dans les secteurs de l’eau, de l’électricité, des transports publics locaux et des aéroports. En contrepartie, les entreprises suisses jouissent du même droit d’accès aux marchés publics au sein de l’UE. En vertu du principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires, les procédures d’adjudication doivent être transparentes et non discriminatoires. C’est l’offre la plus avantageuse qui doit être retenue. À cet égard, l’adjudicateur peut décider d’attribuer le marché soit à l’offre économiquement la plus avantageuse (biens standardisés), soit à l’offre présentant le meilleur rapport coût-efficacité. Dans ce dernier cas, il peut ajouter aux critères d’attribution figurant dans le texte de l’appel d’offres des exigences spécifiques pour le projet, telles que la qualité écologique de la solution proposée. En cas de violation de ces dispositions, la décision d’adjudication peut faire l’objet d’un recours.).  Cette ouverture veut remédier au favoritisme dont bénéficient généralement les fournisseurs locaux et régionaux et assurer l’accès au marché des entreprises extrarégionales ou étrangères à la faveur d’une procédure transparente, non discriminatoire et garantie par le droit. Ce renforcement de la concurrence doit surtout permettre une utilisation plus économe des deniers pu-blics.

Le questionnaire concernant l’accord sur les marchés publics

Il est difficile de procéder à une évaluation empirique de l’impact économique produit par un effort de libéralisation supplémentaire du régime d’adjudication des marchés publics vis-à-vis des États membres de l’UE. En effet, la libéralisation a fortement progressé avec l’AMP et – dans le cas des communes et adjudicateurs du secteur des infrastructures – avec la loi fédérale sur le marché intérieur qui, presque au même moment, ouvrait les marchés au plan national RS 943.02.. L’accord de 2002 n’a fait qu’élargir la concurrence. Un autre facteur complique l’analyse: la maigreur des sources. Le petit nombre de publications officielles disponibles Le supplément électronique du Journal officiel de l’Union européenne, le TED ( www.ted.europa.eu ) publie les appels d’offres publics de tous les États membres de l’UE. Le système d’information sur les marchés publics en Suisse ( www.simap.ch ) ainsi que la Feuille officielle suisse du commerce (Fosc) ( www.fosc.ch ) renseignent sur les appels d’offres et les adjudications de marchés publics dans notre pays. ne donne qu’une image incomplète de la réalité, d’autant plus que, d’une part, seuls les mandats dépassant les valeurs seuils sont consignés dans les banques de données et que, d’autre part, l’obligation de publier – les attributions notamment – n’est pas respectée scrupuleusement par tous les adjudicateurs Voir CPA (2002) et Commission européenne (2004), p. 7.. Sur ces considérations, le Seco a effectué une enquête de la mi-juillet jusqu’à la fin août 2008, en ciblant spécialement les domaines où l’accord avec l’UE s’est traduit par un surcroît de libéralisation Nous remercions à ce propos Nina Steiner de la haute école du Nord-Ouest de la Suisse pour son soutien technique qui a permis à l’enquête de se dérouler de façon anonyme.. Ont été approchés à ce titre les 209 communes et districts qui, entre janvier 2003 et avril 2008, ont obtenu une autorisation de construire pour un objet d’une valeur totale de 7,5 millions de francs au moins Au moment de la délivrance de l’autorisation de construire, souvent le coût définitif de l’ouvrage n’est pas connu avec précision. En visant tous les objets d’une valeur de 7,5 millions de francs au moins, on s’assure que les communes ayant réalisé des projets de construction d’un montant égal ou supérieur à la valeur seuil en vigueur de 9,575 millions de francs sont incluses dans l’enquête.. En outre, 291 adjudicateurs actifs dans le secteur des infrastructures concernés par l’accord ont été interrogés sur les mandats de fournitures et de services qu’ils ont attribués Étant donné qu’à respectivement 766 000 francs et 640000 francs, les valeurs seuils des mandats de fournitures et de services sont plus basses que celle des mandats de construction, la probabilité que des soumissions aient été faites, parmi les entreprises interrogées, dans le cadre de l’accord bilatéral est plus élevée.. Pour ne pas oublier les intérêts de l’industrie suisse d’exportation, les enquêteurs se sont aussi adressés à 178 entreprises suisses qui, selon la banque de données européenne TED, ont déjà obtenu des mandats publics hors de Suisse sur le territoire européen. Ces entreprises ont été priées de signaler les soumissions qui ont été retenues et rejetées Sur un total de 678 questionnaires, 265 ont été retournés. Cela correspond à un taux de réponse de 39%: 89 proviennent des communes (43%), 130 du secteur des infrastructures (45%) et 46 des adjudicataires (26%). .

Les mandats de construction à l’échelle des communes et des districts

Le principe de transparence exige que la procédure d’attribution soit visible pour tous les acteurs et que toutes les informations nécessaires soient mises à disposition. Les mandats publics dépassant les valeurs seuils fixées dans l’accord bilatéral doivent donc, d’une manière générale, être attribués selon une procédure soit ouverte soit sélective Dans la procédure ouverte comme dans la procédure sélective, l’organe adjudicateur est chargé de faire des appels d’offres publics. Dans la procédure ouverte, tout fournisseur intéressé peut faire une offre. Dans la procédure sélective, chacun peut certes demander à participer à la procédure d’adjudication, mais l’adjudicateur détermine sur la base de critères objectifs et non discriminatoires les candidats qui sont en droit de faire une offre.. Les organes adjudicateurs des communes recourent le plus souvent à l’une et à l’autre dans respectivement 82% et 9% des cas. L’enquête n’a pas confirmé l’idée que les communes pourraient contourner l’obligation de mise au concours en fixant la valeur totale du mandat au-dessous du seuil de 9,575 millions assigné aux projets de construction. Le tableau 1 renseigne sur l’origine des soumissionnaires et donc sur le dynamisme de la concurrence. L’examen des mandats confiés par les communes (surtout pour des projets de construction) et le secteur des infrastructures (principalement pour des services et la fourniture de matériel) montre que l’activité de la construction conserve un fort ancrage local. Malgré cela, 40% des communes répondantes sont d’avis que la concurrence s’est plutôt renforcée (voir graphique 1). Le critère du prix a été déterminant dans 7% des cas. Dans les autres cas, la compétence du fournisseur par rapport aux exigences du projet, les critères de qualité (p. ex. la certification ISO) ainsi que diverses particularités (qualités écologiques, délai de livraison) ont aussi joué un rôle. Pour faire respecter le principe de l’égalité de traitement, une entreprise au moins a fait recours dans 28% des projets de construction réalisés. Ceux-ci ont abouti dans 30% des cas et un seul recours a été interjeté par un soumissionnaire étranger. Un tiers des communes ayant répondu au questionnaire estiment que l’accord bilatéral a amélioré l’économicité de leurs achats et travaux. En même temps, 79% d’entre elles déclarent qu’il a augmenté les coûts des procédures de soumission (voir graphiques 2 et 3). Relevons, toutefois, que ce surcroît de dépenses est parfois compensé par une meilleure préparation de la procédure d’adjudication. Pas moins de 78% des sondés conviennent en effet que la procédure est aujourd’hui plus consciencieusement préparée, en raison de la protection juridique, et que les décisions d’attribution obéissent ipso facto à une discipline plus rigoureuse.

Les secteurs avec mandats de fournitures et de services

Dans les secteurs soumis à l’accord bilatéral, on observe un recours assez fréquent à la procédure invitant à soumissionner et à la procédure de gré à gré (27% et 4%), toutes deux n’étant autorisées qu’à titre exceptionnel. Cela s’explique par le fait que les sondés ont mentionné assez souvent des acquisitions inférieures aux valeurs seuils Les réponses mentionnant des mandats qui ne sont pas soumis au champ d’application de l’accord bilatéral n’ont pas été éliminées.. Le volume des marchés publics transfrontières semble plus important dans le secteur des infrastructures que parmi les communes. Selon près de la moitié des sondés, la concurrence se serait intensifiée suite aux offres de fournisseurs de l’UE (voir graphique 1). Seules 7% des procédures d’adjudication sur lesquelles les entreprises du secteur des infrastructures se sont prononcées ont donné lieu à des contestations; celles-ci ont, toutefois, abouti dans près de la moitié des cas (46%). Un quart environ (27%) des recours ont été interjetés par une entreprise étrangère. Pas moins d’un tiers des adjudicateurs du secteur des infrastructures ont signalé que l’économicité de leurs achats et travaux s’est améliorée. Ils sont 84% à indiquer que l’accord a entraîné une hausse de leurs frais en raison des procédures d’adjudication (voir graphiques 2 et 3). Comme parmi les communes, ce surcroît de dépenses est en partie compensé par une meilleure préparation des procédures de soumission et une plus grande rigueur dans les décisions d’attribution.

Entreprises suisses soumissionnaires à l’étranger

Une nette majorité (70%) des entreprises estiment que les procédures de passation de marchés se sont déroulées selon des critères transparents et compréhensibles. Le taux descend, toutefois, à 59% pour les offres qui n’ont pas été retenues, soit 20% de moins que pour celles qui ont abouti. En ce qui concerne l’égalité des chances dans le cadre de la procédure d’adjudication, elles sont respectivement 28% et 55% à répondre qu’elles ont été traitées aussi bien et presque aussi bien que les entreprises de l’UE, que leur offre ait été retenue ou non. Six entreprises seulement (15%) ont recouru à l’étranger contre une décision d’un adjudicateur. Quelques autres ont renoncé à déposer recours par crainte d’être pénalisées lors d’appels d’offres ultérieurs. Selon les fournisseurs, l’ouverture du marché a sans conteste intensifié la concurrence (voir graphique 1). Les entreprises suisses ne semblent, toutefois, pas plus nombreuses qu’avant à participer à des procédures d’adjudication sur le territoire de l’UE: une très large majorité (93%) a répondu ne pas soumettre plus d’offres depuis l’entrée en vigueur de l’accord. Seulement 10% des entreprises interrogées estiment avoir plus souvent gagné un marché grâce à la meilleure codification juridique de la procédure. De toute évidence, les chances des soumissionnaires suisses d’obtenir un marché sont nettement moins bonnes que celles de leurs collègues européens lorsque le prix est le seul critère déterminant. Ainsi, sur les soumissions acceptées, 10% seulement l’ont été sur la seule base du prix; sur les offres qui n’ont pas abouti, 27% ont été rejetées au profit de l’offre la moins chère. La majorité des entreprises sondées (79%) estiment que les frais occasionnés par une procédure d’adjudication ont augmenté (voir graphique 3). Plus de la moitié d’entre elles (57%) sont cependant d’avis que ces dépenses supplémentaires leur ont permis de mieux préparer leur offre et que les décisions d’attribution s’accompagnent d’une plus grande rigueur. Il ressort de l’enquête que de nombreuses entreprises ne semblent avoir qu’une vague idée de l’utilité de l’accord bilatéral sur les marchés publics et se sentent peu, voire pas du tout concernées par celui-ci. Dans plusieurs cas, les entreprises ne savaient même pas qu’elles s’étaient vu adjuger un marché dans le cadre d’une procédure de mise au concours régie par le droit international. Étant donné qu’en Suisse comme à l’étranger les dispositions matérielles de l’accord sont – à l’instar de celles de l’AMP – mises en oeuvre par le truchement d’une panoplie de réglementations nationales et sous-nationales en matière d’adjudication, un soumissionnaire n’est que rarement confronté directement à l’accord bilatéral.

Appréciation globale de l’accord bilatéral

Dans l’ensemble, les organes d’adjudication et les soumissionnaires estiment que l’impact de l’accord est positif à plusieurs égards. La libéralisation des marchés publics a renforcé la concurrence. Si les soumissionnaires locaux continuent toujours de bénéficier de la majorité des mandats, les fournisseurs étrangers semblent concourir un peu plus souvent (notamment lorsqu’il s’agit de mandats d’entreprises travaillant dans les secteurs soumis à l’accord). Un petit tiers des adjudicateurs estiment qu’ils ont pu améliorer la rentabilité de leurs achats et travaux grâce à la libéralisation du marché. Les entreprises suisses interrogées répondent à une nette majorité (76%) que les marchés publics de l’UE constituent pour elles un important débouché. Dans l’ensemble, les soumissionnaires helvétiques estiment disposer des mêmes droits que les fournisseurs européens dans les procédures d’adjudication au sein de l’UE et ne font donc que rarement usage de leur droit de recours. L’une des raisons pour lesquelles les gains d’efficience sont jugés plutôt faibles jusqu’ici réside très certainement dans les dépenses élevées consenties au titre des procédures d’attribution. Tant les adjudicateurs que les soumissionnaires sont d’avis que l’ouverture des marchés publics les a augmentées, même s’ils précisent qu’une partie au moins de ce surcoût est compensée par une meilleure préparation et par des décisions d’attribution répondant à des critères plus rigoureux. Ces résultats concernant la transparence, l’intensification de la concurrence et l’égalité de traitement tranchent passablement avec le fait que, dans l’ensemble, les organes adjudicateurs des communes dressent un bilan à peine positif et ceux du secteur des infrastructures un bilan légèrement négatif de la situation, tandis qu’une assez forte proportion des fournisseurs qualifient l’accord d’insignifiant À la question «Comment jugez-vous dans l’ensemble l’effet de l’accord bilatéral?», les réponses ont été les suivantes:

− Organes adjudicateurs des communes: 4% très positif, 39% plutôt positif, 27% indifférent, 28% plutôt négatif, 4% très négatif;

− Adjudicateurs du secteur des infrastructures: 3% très positif, 31% plutôt positif, 22% indifférent, 40% plutôt négatif, 3% très négatif;

− Fournisseurs: 3% très positif, 26% plutôt positif, 49% indifférent, 20% plutôt négatif, 3% très négatif. . Une meilleure exploitation du potentiel des marchés publics est donc nécessaire. L’actuelle révision de l’AMP doit permettre d’harmoniser et d’assouplir les procédures, et donc d’améliorer les pratiques d’adjudication; ces changements devront être transposés au plus vite dans le droit national.

Résultat d’autres études

Les sondages ne sauraient remplacer un bilan économique précis. Certaines enquêtes pallient l’insuffisance de données statistiques pertinentes par des études de cas. Un rapport publié en 2002 par le Contrôle parlementaire de l’administration (CPA) et consacré aux effets de l’ouverture des marchés publics aux niveaux fédéral et cantonal révèle que l’amélioration de la transparence et l’intensification de la concurrence ont effectivement conduit à une baisse des prix, du moins pour certains biens de base Voir CPA (2002).. Un constat que vient plus ou moins confirmer un document de travail de la Commission européenne publié en 2004, selon lequel la libéralisation des marchés publics a entraîné une diminution des prix pour six biens faisant couramment l’objet d’une procédure d’appel d’offres Voir Commission européenne (2004), p. 2.. Une rigoureuse mise en oeuvre des directives en vigueur ainsi qu’une simplification et une modernisation des procédures d’attribution permettront d’améliorer l’économicité des achats et des travaux publics, et donc de ménager le contribuable.

Graphique 1 «Y a-t-il intensification de la concurrence du fait de l’arrivée de fournisseurs de l’UE?»

Graphique 2 «Constatez-vous dans l’ensemble un meilleur rapport qualité/prix de vos achats et constructions?»

Graphique 3 «Les dépenses liées à la procédure de mise au concours ont-elle augmenté suite àl’élargissement du marché des soumissions?»

Tableau 1 «Importance des marchés publics suprarégionaux et transfrontières»

Encadré 1: Brève description de l’accord L’achat de biens et de services ainsi que l’adjudication de projets de construction supérieurs à certaines valeurs seuils sont soumis à la concurrence transfrontière. L’accord signé avec l’UE étend le champ d’application des règles de l’OMC relatives aux marchés publics (jusqu’ici la Confédération et les cantons) à d’autres entités. Désormais, ces règles s’appliquent aussi aux domaines suivants: – mandats des communes dans des domaines comme les transports publics (achat de tramways et de bus), les infrastructures (construction d’hôpitaux, de routes, de ponts), les services (solutions informatiques), etc.; – mandats dans les secteurs des transports ferroviaires, de l’énergie ainsi que de la distribution de gaz et de chaleur;- mandats de certaines entreprises privées titulaires d’une concession opérant dans les secteurs de l’eau, de l’électricité, des transports publics locaux et des aéroports. En contrepartie, les entreprises suisses jouissent du même droit d’accès aux marchés publics au sein de l’UE. En vertu du principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires, les procédures d’adjudication doivent être transparentes et non discriminatoires. C’est l’offre la plus avantageuse qui doit être retenue. À cet égard, l’adjudicateur peut décider d’attribuer le marché soit à l’offre économiquement la plus avantageuse (biens standardisés), soit à l’offre présentant le meilleur rapport coût-efficacité. Dans ce dernier cas, il peut ajouter aux critères d’attribution figurant dans le texte de l’appel d’offres des exigences spécifiques pour le projet, telles que la qualité écologique de la solution proposée. En cas de violation de ces dispositions, la décision d’adjudication peut faire l’objet d’un recours.

Encadré 2: Pfiffner Messwandler AG Pfiffner Messwandler AG est une entreprise familiale de taille moyenne comptant 200 employés. Elle est spécialisée dans le développement et la fabrication de transformateurs de mesure pour le courant et la tension dans les réseaux de distribution électriques. L’entreprise exporte environ 90% de sa production et a des clients dans le monde entier. Les marchés publics entrent dans le chiffre d’affaires de Pfiffner Messwandler AG et les offres de soumission provenant de l’UE représentent autant de débouchés possibles pour l’entreprise. Celle-ci a plusieurs fois remporté, dans l’espace européen, des marchés publics qui relevaient du domaine d’application de l’accord. Elle a eu, par exemple, la clientèle d’une entreprise de réseau néerlandaise qui lui a commandé pour un million de francs environ des transformateurs de courant et de tension. L’accord bilatéral oblige l’office d’adjudication à publier officiellement les mandats qu’il compte soumettre. Les entreprises suisses peuvent participer sur un pied d’égalité aux procédures d’adjudication. Elles ont, en outre, en cas de discrimination la possibilité de faire recours. D’après Roman Röthlisberger, directeur des ventes de Pfiffner Messwandler AG, dans les pays où de telles garanties n’existent pas, une participation directe et à égalité aux procédures d’adjudication est souvent difficile et oblige pratiquement à coopérer avec une filiale locale ou à former un partenariat avec une entreprise établie sur place. M. Röthlisberger estime que l’accord bilatéral a plutôt accentué la pression sur les prix pratiqués dans notre pays. La compétitivité de Pfiffner Messwandler AG s’en est trouvée améliorée et la rend apte à affronter la concurrence étrangère; c’est la raison pour laquelle un accès non discriminatoire au marché européen revêt une telle importance. M. Röthlisberger relève que des améliorations sont toujours possibles, surtout au niveau des procédures d’adjudication et de leur efficacité: il faudrait avoir accès à des formulaires standardisés et à des supports électroniques pratiques; il faudrait également éviter des recours coûteux alors que le litige porte sur des bagatelles.