Une réforme substantielle pour la loi sur les cartels

La révision de la loi sur les cartels (LCart) doit améliorer la légalité du système en vigueur. Son objectif est d’intensifier la concurrence en Suisse et de renforcer durablement notre place économique. La réforme institutionnelle constitue indéniablement l’élément décisif de cette révision, puisqu’elle doit améliorer lassise sur laquelle reposent les décisions des autorités de la concurrence, tout en accélérant les procédures. Le projet propose également de modifier certaines dispositions-clés du droit matériel.



La LCart révisée en 2003 a fait l’objet d’une évaluation entre 2008 et 2009. Cette dernière s’est traduite par un certain nombre de propositions qui ont donné lieu à une première consultation publique en juin 2010. Par la suite, deux événements sont venus enrichir le projet, débouchant chacun sur une procédure de consultation, à savoir la transmission par le Parlement, en septembre 2010, de la motion Schweiger (07.3856)
La motion Schweiger (07.3856): Droit des cartels. Equilibrer le dispositif des sanctions et le rendre plus efficace demande que la mise en place de programmes de conformité soit considérée comme facteur de réduction, voire d’exemption de sanction, et que la possibilité de sanctions pénales à l’encontre des personnes physiques soit introduite sur le plan légal. Pour plus de détails concernant cette motion, voir l’article de P. Balastèr, p. 56 de ce numéro. exigeant un système de sanctions plus efficace dans le droit suisse des cartels et les craintes liées à la forte appréciation du franc suisse durant l’été 2011. C’est finalement le 22 février 2012 que le Conseil fédéral a adopté le message concernant la nouvelle révision de la LCart. Cet article vise à en présenter les principaux éléments
Le projet a été dirigé par Aymo Brunetti, ancien chef de la Direction de la politique économique au Seco, Rafael Corazza, directeur du Secrétariat de la Comco, et Christian Bovet, professeur de droit à l’université de Genève. Ont notamment collaboré à la révision: Bendicht Lüthi, Reto Sabel, Frank Stüssi et Beat Zirlick pour le Secrétariat de la Comco; Peter Balastèr, Sven Michal, Felix Schraner et Sarah Bochud pour le Seco..

Améliorer la légalité et la sécurité du droit par une réforme institutionnelle

La réforme institutionnelle crée une autorité de la concurrence et fait du Tribunal administratif fédéral le nouveau tribunal en la matière. Ainsi lindépendance des institutions est renforcée et l’organe de décision professionnalisé par la présence de juges au bénéfice d’une formation juridique occupés à plein temps. Cette proposition se justifie par le fait que la Commission de la concurrence (Comco) dans sa forme actuelle montre ses limites et fait lobjet de critiques, notamment de la part de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)
OCDE, Examens de l’OCDE de la réforme de la réglementation. La réforme de la réglementation en Suisse: le rôle de la politique de la concurrence dans la réforme de la réglementation, Paris, 2006, p. 56: «La Comco est devenue un organe d’application de la loi avec des fonctions quasi. La Comco est en effet restée, depuis sa création sous le nom de Commission des cartels en 1962, un organe de milice qui n’est pas clairement séparé de l’autorité chargée de l’enquête (le Secrétariat de la Comco). La révision de 2003 a introduit de nouveaux instruments tels que les sanctions directes et le programme de clémence, ce qui a accentué le caractère quasi pénal des décisions rendues par la Comco. On peut donc se demander sil est acceptable qu’une telle commission prononce des sanctions administratives dont les montants peuvent atteindre plusieurs millions de francs, alors que plusieurs de ses membres relèvent dassociations économiques et doivent pouvoir faire abstraction de leur devoir de fidélité envers leur employeur.La proposition de réforme implique deux changements clés:1. elle transforme lactuel Secrétariat de la Comco en une autorité de la concurrence indépendante, qui mène les enquêtes et présente ses propositions à un nouveau tribunal de la concurrence de première instance indépendant (voir graphique 1).2. lactuelle commission de décision est revalorisée: elle acquiert le statut de tribunal de la concurrrence, au sein duquel le lien avec l’économie et la pratique sera assuré par la présence de juges disposant, pour certains, dune expérience entrepreneuriale et, pour dautres, des connais-sances en théorie économique de la concurrence.Cette solution augmente la crédibilité et lacceptation des décisions rendues, tout en exploitant des synergies considérables en termes de ressources. À linverse, une approche où les fonctions d’enquête et de décision seraient séparées à l’intérieur de la Comco et de son Secrétariat paraîtrait, dune part, peu crédible et impliquerait, dautre part, un besoin supplémentaire en personnel; elle ne permettrait pas non plus d’accélérer les procédures, comme le souhaite le Conseil fédéral.Les systèmes institutionnels mis en place à létranger peuvent, dans une certaine mesure, servir de référence. Aucun modèle européen ne semble, toutefois, émerger pour servir de standard incontesté. Cest pourquoi la proposition contenue dans la révision répond entièrement au cadre institutionnel suisse. Lidée de séparer les phases d’enquête et de décision pourrait, toutefois, servir dexemple au-delà de nos frontières.

Condamner complètement les accords serait préjudiciable à l’économie

Dans le cadre de la forte appréciation du franc suisse et des craintes liées à une répercussion insuffisante des gains de change en faveur des clients finaux, le Conseil fédéral a agi sur plusieurs plans. À court terme, le Surveillant des prix et la Comco ont notamment été dotés d’effectifs supplémentaires. Une modification de l’art. 5 LCart
http://www.news.admin.ch, communiqué de presse du 16 novembre 2011: Le Conseil fédéral pose les jalons pour renforcer la loi sur les cartels. a, en outre, été demandée afin de lutter – dans une perspective à long terme – contre l’îlot de cherté suisse et d’améliorer ainsi la compétitivité internationale de notre économie.Le nouvel art. 5 prévoit que les cinq types d’accords déjà directement punissables au sens de l’actuelle LCart (al. 3 et 4) revêtent un caractère illicite de par la loi (interdiction partielle). Ainsi, les accords horizontaux sur les prix, les quantités et la répartition géographique, ainsi que les accords verticaux sur les prix et les cloisonnements territoriaux ne seront désormais plus illicites en raison de leurs conséquences dans le cas despèce – à savoir une atteinte notable à la concurrence –, mais de leur appartenance à lun de ces cinq types daccords. Les dommages économiques particuliers quils suscitent sont également reconnus au sein de l’Union européenne (UE). La présomption légale de suppression de la concurrence – figure juridique équivoque dans le cadre de procédures quasi pénales – aujourd’hui applicable dans le cas des cinq types dententes sera donc retirée de la loi.Comme une interdiction totale serait dommageable sur le plan économique, tout accord pourra être justifié par des gains d’efficacité économique prépondérants, pour autant quil nélimine pas la concurrence sur le marché concerné. Il est ainsi dans l’intérêt des entreprises de contribuer activement à lidentification de tels gains. La maxime d’office aujourdhui en vigueur n’est toutefois pas remise en question, puisque l’autorité et le tribunal de la concurrence continuent deffectuer leurs propres recherches, afin de déceler d’éventuels gains d’efficacité. Cette mission est indispensable dans les cas où l’entreprise elle-même a un accès restreint aux informations et données relatives au marché.Les éléments qui peuvent être retenus pour déterminer les gains d’efficacité sont mentionnés dans l’actuel art. 5, al. 2, LCart: réduction des coûts de production ou de distribution, amélioration des produits ou des procédés de fabrication, promotion de la recherche ou de la diffusion de connaissances, exploitation rationnelle des ressources. Ils seront précisés au niveau d’une ordonnance qui prendra en compte lactuelle Communication sur les accords verticaux (CommVert)
Communication concernant l’appréciation des accords verticaux, décision de la Commission de la concurrence du 28 juin 2010. de la Comco (voir encadré 1

Motifs justificatifs prévus dans la CommVert, ch. 16, al. 4

Les entreprises peuvent en particulier faire valoir, au titre des motifs d’efficacité économique visés à l’art. 5, al. 2, LCart, les justifications suivantes:a. la protection limitée dans le temps des investissements nécessaires à la pénétration d’un nouveau marché géographique ou à l’introduction d’un nouveau produit sur le marché;b. la nécessité d’assurer l’uniformité et la qualité des produits contractuels;c. la protection des investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent pas être utilisés hors de cette relation d’affaires, ou seulement moyennant une perte considérable (problème du hold-up);d. le fait d’éviter un niveau sous-optimal de mesures de promotion des ventes (par ex. conseils à la clientèle) qui peut survenir lorsqu’un producteur ou distributeur peut détourner à son profit les efforts promotionnels d’un autre producteur ou distributeur (problème du parasitisme);e. le fait d’éviter l’imposition d’une double majoration de prix qui peut survenir lorsque tant le producteur que le distributeur disposent d’un pouvoir de marché (problème de la double marginalisation);f. l’encouragement à la transmission d’un savoir-faire substantiel;g. la garantie d’engagements financiers (par exemple des prêts) qui ne peuvent pas être fournis par le marché des capitaux.

). Une distinction sera également opérée entre accords horizontaux et verticaux. La situation particulière des petites et moyennes entreprises (PME) restera encore à considérer, la possibilité d’une règle «de minimis» devant être examinée plus en détail. Par ailleurs, les accords concernant les coopérations d’achats devraient également faire l’objet d’exemptions.La réforme vise à augmenter la sécurité juridique non seulement en clarifiant les interdictions partielles qui touchent les accords cartellaires et en fixant les motifs justificatifs dans une ordonnance, mais aussi en améliorant la procédure dite dopposition (procédure de contrôle des accords avant leur mise en œuvre). Les entreprises bénéficient ainsi dune plus grande sécurité du droit grâce à des délais raccourcis (passant de cinq à deux mois) et par le fait quune sanction ne peut intervenir quà partir de louverture dune enquête et non pas dès lenquête préalable.Par ailleurs, la révision prévoit de renforcer le droit civil en matière cartellaire. Alors que, jusquà présent, seuls les participants au marché sont autorisés à porter plainte, les clients finaux comme les pouvoirs publics pourront eux aussi désormais intenter une action civile. Ceci pourra se révéler précieux dans le cas où les communautés sont lésées par un accord relatif à la passation dun marché sur adjudication. Cette proposition ne soriente pas sur le système des actions collectives comme dans le modèle américain, mais sur les expériences réalisées au sein des États européens, qui montrent qu’il est possible d’augmenter l’attrait de la voie civile sans entraîner de procédures excessives.

Un contrôle des concentrations d’entreprises reflétant l’évolution internationale

Les concentrations d’entreprises peuvent entraîner la création d’un pouvoir de marché qui affecte non seulement les autres acteurs – consommateurs, petites entreprises en amont, sous-traitants sans pouvoir de marché ni marché de substitution –, mais peuvent également influer sur la prospérité globale. Actuellement, un projet de concentration ne peut être interdit en Suisse que sil entraîne ou renforce une position dominante et savère susceptible de supprimer la concurrence (contrainte du double critère). Afin de mieux prendre en compte les intégrations économiques, la révision prévoit dadapter les critères d’appréciation.Lintroduction du test Siec
Le test Siec («Significant Impediment to Effective Competition») permet dexaminer si une concentration conduit à une entrave significative à la concurrence., largement répandu au sein de lUE, permet deux critères dappréciation:− l’instauration ou le renforcement d’une position dominante;− la formation d’entraves significatives à la concurrence, sans qu’elles ne soient compensées par des gains d’efficacité.À la différence du statu quo, le test Siec permet un examen complet des effets négatifs et positifs dune concentration.Sur le plan européen, l’Allemagne reste pour le moment la seule à appliquer le test de dominance, tous les autres pays ayant adopté le test Siec et l’ayant jugé globalement positif
OCDE, The Standard for Merger Review, with a particular Emphasis on Country Experience with the Change of Merger Review Standard from the Dominance Test to the SLC/SIEC test, Policy Roundtables, Standard for Merger Review, 2009, DAF/COMP(2009)21.. L’expérience internationale montre que le taux d’intervention, la sécurité juridique et la complexité de son application ne subissent pas de modifications importantes.En guise de conclusion, la révision partielle de la LCart telle que proposée par le Conseil fédéral renforce la politique suisse de la concurrence. Elle le fait notamment en sécurisant lapplication des instruments introduits en 2003, lesquels ont fait leur preuve sur le plan préventif.

Graphique 1: «De l’ancien au nouveau modèle institutionnel»

Encadré 1: Motifs justificatifs prévus dans la CommVert, ch. 16, al. 4

Motifs justificatifs prévus dans la CommVert, ch. 16, al. 4

Les entreprises peuvent en particulier faire valoir, au titre des motifs d’efficacité économique visés à l’art. 5, al. 2, LCart, les justifications suivantes:a. la protection limitée dans le temps des investissements nécessaires à la pénétration d’un nouveau marché géographique ou à l’introduction d’un nouveau produit sur le marché;b. la nécessité d’assurer l’uniformité et la qualité des produits contractuels;c. la protection des investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent pas être utilisés hors de cette relation d’affaires, ou seulement moyennant une perte considérable (problème du hold-up);d. le fait d’éviter un niveau sous-optimal de mesures de promotion des ventes (par ex. conseils à la clientèle) qui peut survenir lorsqu’un producteur ou distributeur peut détourner à son profit les efforts promotionnels d’un autre producteur ou distributeur (problème du parasitisme);e. le fait d’éviter l’imposition d’une double majoration de prix qui peut survenir lorsque tant le producteur que le distributeur disposent d’un pouvoir de marché (problème de la double marginalisation);f. l’encouragement à la transmission d’un savoir-faire substantiel;g. la garantie d’engagements financiers (par exemple des prêts) qui ne peuvent pas être fournis par le marché des capitaux.