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Ces dernières années, les questions liées au pilotage, au con-trôle et à la surveillance des entreprises publiques ont pris un relief particulier dans les cantons et les communes. C’est notamment le cas pour les entreprises qui, aujourd’hui, doivent agir en tenant compte davantage des réalités du marché – par exemple les compagnies électriques. On entend par entreprise publique toute société dont les autorités sont le propriétaire majoritaire et qui assume généralement des tâches publiques ou d’intérêt public. Elle se situe le plus souvent à l’interface entre l’État et le marché et doit tenir compte des exigences de l’un comme de l’autre
Le présent article s’inspire de l’ouvrage des auteurs: Public Corporate Governance – Handbuch für die Praxis, éd. Haupt, Berne, Vienne et Stuttgart, 2011..

Selon une étude d’Avenir Suisse datant de 2009, les cantons possèdent un millier de participations dans des entreprises publiques, d’une valeur supérieure à 8,3 milliards de francs (valeur comptable de 2007)
Voir l’article d’Urs Meister et d’Ivo Scherrer, page 21 de ce numéro.. Bien qu’on ne dispose pas de chiffres comparables pour les villes et communes, on peut considérer qu’elles détiennent également d’importantes participations. Le présent article passe en revue les attributions, les tâches et le rôle de la direction stratégique des entreprises publiques.

La gouvernance des entreprises publiques

Comme les entreprises publiques ne peuvent pas fonctionner comme des socié-tés purement économiques et qu’elles prétendent à une légitimité particulière, leurs direction, pilotage, contrôle et surveillance sont plus complexes que pour leurs homo-logues du privé. Le graphique 1 présente les divers éléments structurant la gouvernance des entreprises publiques. Une séparation apparaît entre le domaine politique et celui de l’entreprise. Au plan politique, on distingue entre les tâches du législatif et celles de l’exécutif. Pour l’entreprise, la distinction s’opère entre le stratégique et l’opérationnel. Dans la pratique, la direction straté- gique de l’entreprise (DSE) correspond au conseil d’administration, au conseil de fondation ou au conseil de surveillance (c’est le cas par exemple en Allemagne). La direction opérationnelle se confond avec la direction générale de l’entreprise.

Stratégie du propriétaire

Elle définit les grandes orientations et l’évolution de l’entreprise dans l’optique du propriétaire. Elle permet à l’exécutif de se forger clairement une idée de ses intentions. La stratégie du propriétaire est définie par l’exécutif en concertation avec la DSE, puis adoptée et portée à la connaissance du Parlement. Le propriétaire énonce ses objectifs à l’adresse de l’entreprise au cours de ce processus.

Accord de prestations

Cet accord détaille les tâches confiées à l’entreprise et fournit des indicateurs qui permettent d’en mesurer l’avancement. En fonction de la situation initiale et de la définition qui est donnée de l’entreprise publique, laccord précise aussi le financement des prestations à offrir. Il est élaboré conjointement par le département concerné et la DSE, puis soumis à l’exécutif. Par analogie avec l’idée que l’on a d’un budget, il convient de le faire approuver par le Parlement.

Surveillance

La fonction de surveillance est assumée à divers niveaux. L’observation directe de l’évolution de l’entreprise est l’affaire de la DSE, qui porte entre autres la responsabilité de la stratégie de l’entreprise. En matière de surveillance, l’exécutif est tenu de veiller à la mise en œuvre de ses objectifs de propriétaire, dans le respect des conditions-cadre et des grandes orientations fixées. La haute surveillance incombe au législatif, qui a la charge de contrôler l’exécutif dans l’accomplissement de ses fonctions. Il peut confier cette tâche à une commission, par exemple la commission de gestion.

La direction stratégique de l’entreprise

La DSE exerce une fonction primordiale dans la gouvernance d’entreprise. D’une part, elle assiste l’exécutif dans le pilotage straté-gique; d’autre part, elle défend les intérêts du propriétaire auprès de la direction générale. Indépendamment de la forme juridique de l’entreprise, la DSE doit donc être composée avec soin. Elle a la responsabilité de définir et de mettre en œuvre la stratégie de l’entre-prise et de contrôler l’exécution, sans compter ses autres tâches inaliénables, dont font partie la nomination, la surveillance et la conduite de la direction opérationnelle de l’entreprise (DOE), la gestion des risques, le contrôle général et interne.

Contrôle

Les activités de contrôle dépendent directement de la direction, ce qui les distingue fondamentalement de la surveillance. La DSE est responsable du contrôle interne de l’entreprise, définit les objectifs de celle-ci et veille à leur réalisation.

Direction opérationnelle

La DOE met en œuvre la stratégie d’entreprise et s’assure de la bonne exécution des tâches. Elle crée à cette fin les conditions nécessaires (architecture des processus, conditions organisationnelles, diagrammes de fonctions, etc.) Elle veille à réunir des informations factuelles à l’intention de la DES, afin qu’elle puisse remplir ses fonctions de contrôle.Cet aperçu montre que les pouvoirs publics, en tant que propriétaires, chapeautent l’entreprise et collaborent étroitement avec la DSE en ce qui concerne les prestations à fournir, la direction, le contrôle et la surveillance.

Dimension de l’organe stratégique

Dans l’espace germanophone, on estime majoritairement que la DSE ne doit pas avoir une taille excessive. D’après les indications tirées de la littérature spécialisée (y compris le Rapport du Conseil fédéral sur le gouvernement d’entreprise
Rapport du Conseil fédéral de 2006, p. 38 ss.), l’organe de direction stratégique (composite) des entreprises publiques devrait comprendre sept à neuf personnes au maximum.

Composition de l’organe de direction stratégique

Exigences envers les membres et leur élection

Même si cela n’est pas prescrit par le droit des sociétés anonymes, il est particulièrement indiqué pour les entreprises de droit public d’établir un descriptif des postes de président et de secrétaire de la DSE. Pour le choix des membres de la DSE, on appliquera de préférence les critères que voici: − aptitudes techniques: connaissances professionnelles ou sectorielles complémentaires à celles des autres membres de la DSE, connaissances de base nécessaires à la compréhension et à l’interprétation des rapports financiers, bilans et comptes de résultats;− connaissances entrepreneuriales: identification aux objectifs sociaux, pensée stratégique et analytique, endurance et persévérance;− aptitudes sociales: esprit d’équipe, sens critique, indépendance, objectivité;− qualités personnelles: disponibilité, rapidité de jugement, flexibilité, intégrité. Le choix des membres de la DSE appartient à l’exécutif. Les nominations par le législatif entraînent une politisation inutile de l’organisme et des choix à effectuer, ce qui peut avoir un effet dissuasif pour des candidats de qualité.

Constitution de la DSE

Quand une DSE comprend plus d’une personne, il lui faut un président, lequel doit être inscrit au registre du commerce. Les statuts peuvent prévoir l’élection par l’Assemblée générale du président, mais pas du vice-président ou du délégué. En l’absence d’une telle règle, la DSE nomme elle-même son président. Le mode de répartition des tâches et des compétences peut être fixé dans le règlement organique ou l’organigramme.Il est possible ensuite de nommer un délégué de la DSE. Si l’on entend lui confier non seulement la représentation de la société, mais encore toute ou partie de sa direction, les statuts doivent expressément le préciser. Le conseil d’administration doit, en outre, impérativement édicter un règlement d’organisation.En Suisse, contrairement au système dual allemand (séparation du conseil de surveillance et du Comité), un membre de la DSE peut simultanément faire partie de la DOE. La stricte séparation de la DSE et de la DOE n’est exigée que pour les banques et les caisses d’épargne. Ce devrait être le cas dans les entreprises publiques. En effet, ce qui est juridiquement admissible n’est pas toujours ce qu’il y a de mieux. Pour une direction et un contrôle optimaux de l’entreprise, le président de la DSE ne devrait pas exercer en même temps la fonction de CEO.Une DSE peut, enfin, former des comités chargés de l’exécution des tâches. Ceux que voici ont prouvé leur utilité pratique:− le comité d’audit (aussi nommé comité d’analyse et de gestion des risques) qui ne contrôle pas lui-même, mais est au contact immédiat des instances vérificatrices et veille au bon déroulement de la révision;− le comité de nomination et de rémunération (ou d’indemnisation) qui fixe les honoraires des membres de la DSE et de la DOE et appuie le choix des candidats à la DSE et à la DOE.La répartition des fonctions au sein de la DES doit, dans tous les cas, être formellement répertoriée à chaque début de mandat et demeurer conforme à l’inscription au registre du commerce.

Présence de l’exécutif au sein de la DSE

Un débat nourri cherche à déterminer, depuis des années, si les membres d’un exécutif peuvent ou doivent siéger dans la DSE d’une entreprise publique. Dans le rapport du Conseil fédéral sur le gouvernement d’entreprise (2006 et 2009), le principe 9 précise que les pouvoirs publics ne doivent être représentés dans les DSE des entreprises publiques qu’ils possèdent par des personnes recevant des instructions que si leurs inté-rêts ne peuvent pas être défendus adéquatement d’une autre manière. Sur le plan fédéral, ce principe est consciencieusement appliqué. Dans de nombreux cantons et communes, en revanche, des membres d’exécutifs siègent dans les DES; quant à savoir s’ils peuvent recevoir des instructions de l’exécutif, la question n’est pas toujours clairement tranchée.Ce processus a ses avantages et ses inconvénients. Citons, parmi les premiers: des voies d’information rapides, des objectifs de propriétaire plus proche du terrain et une responsabilité visible. Au nombre des inconvénients, relevons:− le risque de conflits d’intérêts entre les divers rôles et obligations;− le risque de voir le membre de l’exécutif dominer le groupe et supprimer ainsi les atouts que représente la diversité;− le fait que les problèmes qui se posent à l’entreprise peuvent devenir (très directement) politiques;− le risque de privilégier l’actionnaire majoritaire, par exemple par la livraison d’informations en primeur.En tant que représentant du propriétaire, l’exécutif doit étudier la question et se faire une opinion générale. Les auteurs recommandent que l’exécutif, d’une manière générale, n’envoie pas de représentant dans les DSE d’entreprises publiques, mais qu’il définisse dans des directives concrètes les orientations de la stratégie de propriétaire. Divers exemples ont montré que dans des situations de crise, les membres de l’exécutif présents dans la DSE ne s’engagent ni en faveur de l’autorité publique ni pour l’entreprise afin d’éviter les critiques de l’une ou de l’autre.

Exigences pratiques

L’accompagnement de DSE dans le cadre de prestations de conseil permet de tirer ces quelques enseignements: − on constate que dans les entreprises publiques, la trajectoire politique d’un candidat pressenti pour faire partie de la DSE joue jusqu’ici un rôle plus important que le savoir-faire qu’il peut apporter;− on ne trouve pas encore partout les compétences requises et on ne semble pas toujours les utiliser de façon cohérente là où elles existent;− souvent, les membres de DSE ne sont pas conscients de la responsabilité (également personnelle) qu’ils ont endossée en acceptant leur fonction;− il arrive trop souvent que les prescrip-tions de la DOE ne soient pas reprises ou le soient sans faire l’objet d’une analyse rigoureuse;− les opinions des exécutifs représentés dans les DSE ne sont pas étudiées de manière suffisamment critique et sont reçues comme la position du propriétaire (on a, cependant, vu dans certains cas le représentant du propriétaire mis en minorité);− dans les entreprises publiques qui ont à affronter des fournisseurs concurrents sur les marchés, la gestion des risques joue un rôle essentiel. Si la DSE assume cette tâche au profit des exécutifs, des améliorations doivent lui être apportées.

Conclusion

En Suisse, les entreprises publiques des cantons et des communes doivent empoigner plus résolument la question des tâches et des exigences imposées aux membres des DSE. Ceux-ci doivent être évalués soigneusement avant leur prise de fonction; ils doivent être formés de façon ciblée et mieux préparés à leur mission. Cela peut se faire dans le cadre de formations à l’interne ou de séminaires existants. Plus les entreprises publiques ont affaire aux réalités du marché dans leurs activités, plus les tâches de leurs DSE sont exigeantes. On observe à cet égard un besoin d’ajustement et de rattrapage considérable dans beaucoup d’entreprises cantonales et communales.

Graphique 1: «Gouvernance des entreprises majoritairement en mains publiques»

Encadré 1: Tâches et obligations de la Direction stratégique de l’entreprise

Tâches et obligations de la Direction stratégique de l’entreprise

Pour être complet, mentionnons ici les attributions de la DSE qualifiées d’inaliénables dans l’art. 716a CO, pour les entreprises de droit public comme pour les sociétés par actions: − exercer la haute direction de la société (y compris en matière de responsabilité stratégique et de gestion des risques); − fixer l’organisation, y compris le pouvoir de représentation; − assurer la planification et le contrôle financiers; − nommer et révoquer les membres de la DOE;− exercer la haute surveillance sur la DOE; − établir le rapport de gestion, préparer et mener l’assemblée générale;− informer le juge en cas de surendettement (pour les sociétés anonymes). S’y ajoutent d’autres tâches comme les rétrospectives et les perspectives ou encore la gestion des rapports avec les acteurs sociaux.

Professeur de droit, directeur de l’Union patronale suisse, Zurich

Professeur d'administration publique à l'université de Saint-Gall et directeur de l'Institut für öffentliche Dienstleistungen und Tourismus (IDT-HSG)

Professeur de droit privé, de droit économique et de droit des transports aériens à l’université de Saint-Gall, chargé de cours en droit du travail à l’Université de Berne

Professeur de droit, directeur de l’Union patronale suisse, Zurich

Professeur d'administration publique à l'université de Saint-Gall et directeur de l'Institut für öffentliche Dienstleistungen und Tourismus (IDT-HSG)

Professeur de droit privé, de droit économique et de droit des transports aériens à l’université de Saint-Gall, chargé de cours en droit du travail à l’Université de Berne