Die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der EU arbeiten künftig vertieft zusammen

Die Stärkung des Wettbewerbs schützt den Verbraucher vor Unternehmen, die ihre Marktmacht dazu ausnutzen, die Preise zu erhöhen oder die Produktion zu drosseln. Denn im Wettbewerb müssen Unternehmen konkurrieren, um Kunden anzulocken. Dies zwingt sie, ihre Produktivität zu steigern, was wiederum das Wirtschaftswachstum beschleunigt.
OECD (2014), Ziff. 1.

Lange Zeit wurden Wettbewerbsfragen vor allem dem Zuständigkeitsbereich der nationalen Wirtschaftspolitiken zugeordnet. Bis in die 1990er-Jahre gab es kaum eine Stelle für den grenzüberschreitenden Vollzug des Wettbewerbsrechts. Die seit den vergangenen zwei Jahrzehnten fortschreitende Globalisierung hat zu einer Zunahme wettbewerbswidriger Verhaltensweisen und Fusionen geführt, deren transnationale Auswirkungen sich immer deutlicher zeigen (siehe Grafik 1).
Die transnationalen Fusionen/Übernahmen stiegen seit 1990 um etwa 250% bis 350%, vgl. OECD (2014), Ziff. 4.
Die Zahl der mit einem Wettbewerbsrecht ausgestatteten Rechtsordnungen stieg von knapp 20 auf rund 120. Dies entspricht einem Anstieg von über 600% seit 1990.
OECD (2014), Ziff. 3.
Der rapide Aufschwung lässt sich vor allem durch den anerkannten Beitrag erklären, den der Wettbewerb zum Wachstum leistet. Das Wettbewerbsrecht ist in den Grundsätzen der OECD
Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung). Die OECD ist eine internationale Organisation mit 34 Mitgliedsstaaten und Sitz in Paris. Vgl. die im Wettbewerbsausschuss erörterten Themen: www.oecd.org/daf/competition.
verankert und hat in den letzten 20 Jahren eine weltweite Dimension angenommen. Parallel dazu sahen sich die zuständigen nationalen Behörden veranlasst, zu kooperieren.

Die internationale Zusammenarbeit verstärkt sich

Bis in die 1990er-Jahre beschränkte sich die internationale Zusammenarbeit im Bereich Wettbewerb fast ausschliesslich auf die Beziehung zwischen der EU und den USA. Heute arbeiten 13 nationale Wettbewerbsbehörden – zumeist von OECD-Mitgliedsstaaten – regelmässig zusammen; 12 weitere tun dies in unregelmässigen Abständen.
OECD (2014), Ziff. 22.
Eine Studie der OECD und des Internationalen Wettbewerbsnetzes (International Competition Network, ICN)
Informelles Netzwerk, in dem sich über 100 nationale Kartellbehörden und mit dem Vollzug des Wettbewerbsrechts befasste Organe zusammenfinden. Internet: www.internationalcompetitionnetwork.org. Gesamte Studie: OCDE (2013).
bestätigt die vermehrte internationale Zusammenarbeit zwischen 2007 und 2012. Gleichzeitig nahmen die untersuchten Abreden, Fusionen und einseitigen Verhaltensweisen von Unternehmen in diesem Zeitraum um rund 15%, 35% bzw. 30% zu (siehe Tabelle 1).
OECD (2014), Ziff. 24.

Die Zusammenarbeit im Bereich Wettbewerb zeigt sich heute sehr vielseitig. Angesichts mangelnder rechtlich bindender Instrumente auf internationaler Ebene
Versuche, solche Instrumente zu entwickeln, sind an den Zwängen des Welthandels gescheitert (Gatt, Scheitern der Havanna-Charta 1948, WTO, Scheitern der Ministerkonferenz von Cancún 2003). Im Jahr 1980 wurde von der Generalversammlung der Vereinten Nationen ein multilaterales, aber nicht rechtsverbindliches Instrument verabschiedet, das unter der Ägide der Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung (Unctad ) verwaltet wird. Hierbei handelt es sich um einen auf multilateraler Ebene harmonisierten Grundsatz- und Regelkanon zur Kontrolle restriktiver Handelspraktiken (vgl. unctad.org/en/docs/tdrbpconf10r2.en.pdf).
finden sich die am weitesten entwickelten Formen vor allem auf regionaler Ebene. Das europäische, aus der EU hervorgegangene Wettbewerbsnetz
Europäisches Wettbewerbsnetz (REC): www.europa.eu > Themen > Wettbewerb > Zusammenfassung der EU-Gesetzgebung zum   > Vorschriften für Unternehmen > Europäisches Wettbewerbsnetz (EWN). Vgl. auch: European Competition Network (ECN) unter ec.europa.eu/competition/ecn/index_en.html.
ist dabei sicherlich das erfolgreichste.

Neben diesen regionalen Netzwerken basiert die Zusammenarbeit in der Regel auf bilateralen Abkommen und Memorandums of Understanding (MOU). Die ersten Abkommen zwischen der EU, Kanada und den USA schufen die Grundlage für ein immer feiner ausgestaltetes Netz bilateraler Vereinbarungen. Seit Kurzem werden Abkommen der «ersten Generation» durch Abkommen der «zweiten Generation» ersetzt, in welchen die Parteien ihre Zusammenarbeit verstärken. Die Wettbewerbsbehörden haben vor allem die Möglichkeit, vertrauliche Daten über konkrete Inhalte auszutauschen (so etwa in den Abkommen USA – Australien und Neuseeland – Australien). Ebenso sehen bestimmte Länder – wie Deutschland, Australien, Kanada und Grossbritannien – gesetzliche Regelungen vor, in deren Rahmen es unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist, ausländischen Behörden Informationen aus eigenen Untersuchungen freiwillig offenzulegen.
OECD (2014), Ziff. 29.

Auch Freihandelsabkommen enthalten Bestimmungen, welche die Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden zulassen. Allerdings sind diese generell weniger detailliert als die speziell zum Thema Wettbewerb abgeschlossenen bilateralen Abkommen. Vor allem finden sie nur dann Anwendung, wenn die dadurch anvisierten wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen die Handelsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien beeinträchtigen.
Bei den nicht unter WTO-Abkommen fallenden Bereichen ist Wettbewerb neben dem Zugang zum Investmentmarkt der wichtigste Bereich, der durch die Freihandelsabkommen abgedeckt wird. Vgl. Tschaenni/Engammare, S. 39; OECD (2014), Ziff. 25–28.

Sowohl die bilateralen Kooperationsabkommen in Sachen Wettbewerb als auch die Freihandelsabkommen, die Bestimmungen über eine solche Zusammenarbeit enthalten, basieren weitgehend auf OECD-Empfehlungen. Seit 1967 hat die OECD verschiedene Grundsätze angenommen, die nach und nach in die Praxis und Texte der Mitglieds- und Nichtmitgliedsstaaten Eingang gefunden haben. Die jüngste Revision der Empfehlungen von 1995 über die internationale Zusammenarbeit zeigt ein zunehmendes Interesse der OECD-Mitgliedsstaaten, Modelle einer verstärkten Zusammenarbeit mit anderen Mitgliedsstaaten ins Auge zu fassen (siehe Kasten 1).

Neben den formellen internationalen Abkommen und den nationalen Gesetzgebungen kooperieren die Wettbewerbsbehörden oft auch auf informeller Ebene.
OECD (2014), Ziff. 30–32.
Allerdings ist dies nur in sehr begrenztem Masse möglich, da solche Methoden häufig mit nationalem Recht kollidieren. So ist beispielsweise der Austausch vertraulicher – also durch das Geschäftsgeheimnis geschützter – Daten nur möglich, wenn ein formelles (nationales oder internationales) Instrument dies ausdrücklich zulässt.
OECD (2014), Ziff. 33.

Auch in der Schweiz besteht ein Bedürfnis zur Zusammenarbeit

Gerade weil die Schweiz über keine Rechtsgrundlage in Form eines Gesetzes oder eines internationalen Abkommens verfügt, war sie bislang in ihrer Zusammenarbeit mit ausländischen Wettbewerbsbehörden eingeschränkt. Die Wettbewerbskommission (Weko) wurde durch das Amtsgeheimnis
Art. 25 KG.
daran gehindert, Daten mit anderen Behörden auszutauschen. Dies zwang sie dazu, ihre internationale Zusammenarbeit auf informelle Gespräche zu beschränken (vor allem mit OECD, ICN und Unctad).

Die Notwendigkeit, in der Schweiz wenigstens mit den wichtigsten Handelspartnern eine formelle internationale Zusammenarbeit einzuführen, hat sich 2009 mit dem Prozess zur Evaluation und Revision des Kartellgesetzes (KG)
Bericht des WBF vom 25. März 2009 über die Evaluation des Kartellgesetzes und Vorschläge zur weiteren Vorgehensweise, S. 13–14. Internet: www.comco.admin.ch > Dokumentation > Evaluation und Revision des KG > Evaluation des Kartellgesetzes. Davor hatte sich bereits der ehemalige Präsident der Comco, Walter A. Stoffel, bei verschiedenen Anlässen zugunsten einer formellen Zusammenarbeit mit der EU ausgesprochen (vgl. dazu Ducrey, Kap. 2).
auf politischer Ebene konkretisiert. In einem ersten Schritt schlug der Bundesrat die Einführung einer gesetzlichen Basis zur internationalen Zusammenarbeit im KG
Erläuternder Bericht vom 30. Juni 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, S. 23–25. Internet: www.seco.admin.ch > Themen > Wirtschaftspolitik > Kartellgesetzrevision.
vor. Nachdem dies im Vernehmlassungsverfahren
Seco, Teilrevision des Kartellgesetzes und anderer Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995, Bericht zu den Ergebnissen des Vernehmlassungsverfahrens vom 30. Juni 2010, S. 25–26, www.seco.admin.ch > Themen > Wirtschaftspolitik > Kartellgesetzrevision.
abgelehnt worden war, nahm er jedoch davon Abstand und schloss sich der Variante an, wonach die Schweiz nicht mit allen interessierten Staaten zusammenarbeiten, sondern ihre Partner über bilaterale Abkommen auswählen soll.
Botschaft des Bundesrats vom 22. Februar 2012 zur Revision des KG und zu einem Gesetz zur Organisation der Wettbewerbsbehörde (BBl 2012 3631, 3645–3646).

Das Kooperationsabkommen mit der EU

In den letzten Jahren sah sich die Weko mit mehreren grenzüberschreitenden Kartellfällen konfrontiert, deren Bearbeitung im Rahmen einer internationalen Zusammenarbeit viel effizienter hätte gestaltet werden können. Der Bundesrat beschloss daher 2010, mit der EU, der wichtigsten Handelspartnerin der Schweiz, Verhandlungen über ein spezielles Kooperationsabkommen in Sachen Wettbewerbsrecht aufzunehmen.
Davor hatte die Schweiz im Rahmen bestimmter Freihandelsabkommen Kooperationsbestimmungen in Sachen Wettbewerb vereinbart, beispielsweise mit Chile im Jahr 2003, mit Kanada 2008 und mit Japan 2009. Vgl. www.seco.admin.ch > Aussenwirtschaft > Freihandelsabkommen.
Auf internationaler Ebene hing die Effizienz der Zusammenarbeit davon ab, inwieweit die Behörden in vertraulichen Fällen Daten austauschen konnten. Daher stattete der Bundesrat die Unterhändler mit einem entsprechenden Mandat aus. Damit gab er sein Einverständnis zu Verhandlungen für ein Abkommen der zweiten Generation.

Mehrere transnationale Kartellfälle machen den beiden Rechtsordnungen seit Jahren zu schaffen.
Botschaft des Bundesrats vom 22. Mai 2013 (zit. u. a. S. 1), S. 3480–3481.
Trotzdem beschränkte sich die Zusammenarbeit zwischen der Weko und der Europäischen Kommission bislang auf den mündlichen Informationsaustausch zu Fusionen – vorausgesetzt, die betroffenen Unternehmen erklärten ihre Zustimmung (Waiver). Das Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über den Luftverkehr enthält zwar eine Wettbewerbsklausel, die eine enge Zusammenarbeit zwischen den Behörden vorsieht; diese bezieht sich jedoch nur auf den genannten Bereich.
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr, SR 0.748.127.192.68, Art. 8–11 und 19. Vgl. Wettbewerbskommission, Jahresbericht 2010, S. 6, Internet: www.weko.admin.ch > Dokumentation > Jahrespressekonferenz.
Angesichts der Verflechtung der beiden Volkswirtschaften und der Äquivalenz ihrer Wettbewerbsrechte stellten die Schweiz und die EU schnell fest, dass sie in Bezug auf mögliche Inhalte eines Kooperationsabkommens ähnliche Ziele verfolgten.
Vgl. Ducrey, Kap. 15.

Die im Abkommen vorgesehene Zusammenarbeit gibt den Wettbewerbsbehörden die Möglichkeit, sich über ihre Vollzugsmassnahmen auszutauschen (Untersuchungen, Entscheidungsnahmen etc.) und sie bei allfälligen Verknüpfungen zu koordinieren. Die Wettbewerbsbehörde einer Vertragspartei kann auch die Interessen der anderen mit berücksichtigen (Negative Comity) oder sie bitten, in ihrem Sinne Massnahmen zu ergreifen (Positive Comity). Sofern die Untersuchungsverfahren miteinander verknüpft sind, können die Wettbewerbsbehörden ebenfalls Informationen austauschen. Diese sind im Abkommen durch besonders strenge Schutzmassnahmen geschützt, wenn sie vertraulich, aber für den Fortgang der Untersuchungen erforderlich sind. Dies ermöglicht den Wettbewerbsbehörden einen besseren Zugriff auf die Beweismittel zu wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, die beide Märkte betreffen. Gleichzeitig wird an den im nationalen Wettbewerbsrecht vorgesehenen Verfahrensgarantien für die betroffenen Unternehmen festgehalten, insbesondere was die Vertraulichkeit und die restriktive Verwendung der zwischen den Behörden ausgetauschten Daten anbelangt. Gemäss Abkommen steht es zudem im freien Ermessen der jeweiligen Behörde, auf ein Ersuchen der anderen Vertragspartei einzutreten oder nicht.

Das Abkommen der zweiten Generation zwischen der Schweiz und der EU enthält eine besondere Neuerung: Die Behörden können vertrauliche Daten auch ohne Zustimmung des betroffenen Unternehmens austauschen. Allerdings darf dies nicht unbegrenzt geschehen; zudem sind verschiedene Vorbehalte vorgesehen (schriftliches Ersuchen, Vorliegen paralleler Untersuchungen). Das Schweizer Parlament befand bei der Abstimmung zur Annahme des Abkommens, dass die Unternehmen trotz dieser Grenzen unzureichend geschützt seien und es daher angebracht sei, ihnen ein Einsichtsrecht in die ohne ihre Zustimmung von der Weko an die Europäische Kommission übermittelten vertraulichen Daten zu gewähren. Daher hat der Gesetzgeber begleitend zum Abkommen die Einführung des neuen Artikels 42b in das KG vorgeschlagen. Dieser Artikel enthält verschiedene von der Weko zu beachtende Bedingungen, darunter die Pflicht, das betroffene Unternehmen bezüglich der Daten, die an die europäische Behörde übermittelt werden sollen, zu konsultieren. So hat das Unternehmen die Möglichkeit zur Stellungnahme, die von der Weko berücksichtigt werden kann, beispielsweise indem sie darauf verzichtet, bestimmte Daten weiterzuleiten. Hingegen wollte das Parlament in diesem Stadium des Verfahrens
Das KG und das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen Rekurswege im Vorfeld während der Untersuchungsphase vor (Durchsuchungen, Einvernahmen etc.) und im Anschluss gegen den endgültigen Entscheid.
kein Beschwerderecht einführen. Mit dem Recht auf Einsichtnahme fand es eine ausgewogene Mitte zwischen der Beachtung der Verfahrensrechte für das Unternehmen und der Effizienz der Zusammenarbeit.
Das Parlament verabschiedete das Abkommen und Art. 42b KG am 20. Juni 2014. Weitere Einzelheiten zu den parlamentarischen Debatten vgl. www.parlament.ch – Suche Curia Vista > Objekt Nr. > 13.044.

Konsequenzen für Behörden, Unternehmen und Wirtschaft

Abgesehen von der Frage nach der Verfahrensgarantie für die Unternehmen, die von einigen Dachverbänden vorgebracht und vom Parlament aufgegriffen wurde, gibt es kaum Stimmen, die sich grundsätzlich gegen eine formelle Zusammenarbeit mit der EU aussprechen. Ein solches Abkommen ist verfahrensrechtlicher Natur und schafft keine materielle Harmonisierung des Rechts. Es handelt sich dabei auch nicht um ein Marktzugangsabkommen. Die Frage nach der Übernahme des EU-Acquis und institutionelle Fragen stellten sich daher nicht.

Unternehmen, akademische Kreise, Wirtschaftsanwälte und Politiker sehen inzwischen die Notwendigkeit einer technischen Annäherung zwischen den Wettbewerbsbehörden der Schweiz und den Behörden der EU. Das am häufigsten dafür vorgebrachte Argument ist die Effizienz im Vollzug durch die zuständigen Behörden. So könnte beispielsweise durch ein koordiniertes Vorgehen im Rahmen des Abkommens vermieden werden, dass sich die von den Parteien durchgeführten Durchsuchungen gegenseitig behindern. Ausserdem liessen sich unnötige Aktionen vermeiden. Im Rahmen des Abkommens könnten die Behörden Beweismaterial ausserhalb ihrer Rechtsordnung sammeln. Auch die Unternehmen dürften von der verstärkten Zusammenarbeit der beiden Behörden profitieren, indem sie keine parallel durchgeführten Untersuchungen und Erhebungen identischer Daten über sich ergehen lassen müssen. Profitieren könnten sie zudem von koordinierten Entscheiden seitens der beiden Behörden. Und schliesslich ergeben sich Vorteile für die Wirtschaft als Ganzes: Eine bessere Koordination zwischen den Wettbewerbsbehörden kann das Aufdecken wettbewerbswidriger Verhaltensweisen über die Landesgrenzen hinweg nur optimieren. Dadurch verringert sich das Risiko, dass fehlbare Unternehmen straffrei ausgehen, was wiederum die schädlichen Konsequenzen für die Wirtschaft generell und für den Verbraucher im Besonderen eindämmt.

Zukunft der internationalen Zusammenarbeit in Wettbewerbsfragen

Durch den Abschluss eines Kooperationsabkommens der zweiten Generation mit ihrer wichtigsten Handelspartnerin macht die Schweiz einen grossen Schritt nach vorne, um die Anwendung des Wettbewerbsrechts innerhalb ihrer Landesgrenzen zu optimieren. Die Auswirkung des Abkommens muss sich in der Praxis jedoch noch bewähren.

Die internationale Zusammenarbeit im Bereich Wettbewerb bleibt auch mit dem Abkommen ausbaufähig. In den vergangenen 20 Jahren wurden zwar Fortschritte erzielt; doch die Notwendigkeit für eine Kooperation zeigt sich immer dringlicher, und die Komplexität des Umfelds nimmt immer mehr zu. Zum einen schreitet die Globalisierung weiter voran, während sich die weltweite wirtschaftliche Integration vertieft. Entsprechend nehmen die Fusionen und die grenzüberschreitenden Absprachen zu. Schätzungen der OECD zufolge hat der Welthandel zwischen 2011 und 2013 um 92% zugenommen; der Anstieg bei transnationalen Fusionen/Übernahmen betrug 66%. In der Folge nahmen auch Untersuchungen zu grenzübergreifenden Absprachen um 162% zu. Zum anderen gibt es immer mehr Wettbewerbsbehörden, die eine Zusammenarbeit anstreben, verfügt doch die Mehrzahl der grossen Volkswirtschaften heute über ein Wettbewerbsrecht. Laut OECD machten die USA, die EU-Länder und Japan im Jahr 1995 zusammen noch zwei Drittel des weltweiten Bruttoinlandprodukts aus und etwa 95% jener Länder, die über ein Wettbewerbsrecht verfügten. Bis ins Jahr 2030 dürften diese Länder nur noch 35% des weltweiten BIP auf sich vereinen und 5% der mit einem Wettbewerbsrecht ausgestatteten Länder repräsentieren.
OECD (2014), Ziff. 120-122.

Angesichts der Multipolarität der Wettbewerbsbehörden und der Vervielfachung von transnationalen wettbewerbswidrigen Vorfällen wird das bestehende Netz bilateraler Abkommen wohl bald nicht mehr ausreichen und zu ineffizient sein. Immer mehr transnationale Vorfälle werden Behörden betreffen, die untereinander kein Abkommen abgeschlossen haben. Die Vision eines multilateralen Instruments macht deshalb die Runde. Beim Treffen des Ministerrates im Mai 2014 legte die OECD einige Vorschläge in diese Richtung vor, aber im Rahmen eines progressiven und sektoriellen Ansatzes.
OECD (2014), Ziff. 126: «4. Adopting multi-lateral instruments that address the most pressing needs for co-operation. These could relate, for example, to sharing information, merger notification, or convergence of leniency policies for cartel investigations. 5. Developing international standards for formal comity (…). 7. Reaching a multi-lateral agreement for exchange of information, comity and deference standards based on jurisdictions voluntarily opting in to the agreement.»
Die künftige Arbeit des OECD-Wettbewerbsausschusses wird zeigen, ob die Mitgliedsstaaten für diesen Ansatz offen sind und er auch bei den Unternehmen Anklang finden wird.

Blaise Sanglard Ressort internationales Wirtschaftsrecht, Staatssekretariat für Wirtschaft SECO