Une nouvelle approche: la révision simultanée du droit fédéral et cantonal des marchés publics

Ces dernières années, la mise en œuvre de plusieurs traités internationaux – tel l’accord bilatéral Suisse-UE sur les marchés publics – ainsi que l’adaptation des bases juridiques aux différents échelons de la Confédération et des cantons ont abouti à une fragmentation croissante du droit suisse des marchés publics (voir encadré). À l’heure qu’il est, la réglementation fédérale[1] s’accompagne d’un accord intercantonal[2] sur les marchés publics et de 26 actes cantonaux d’exécution, fondés très largement sur des directives[3] à caractère de recommandations. La situation actuelle est donc non seulement complexe au niveau fédéral et cantonal, mais encore très lourde et coûteuse sur le plan administratif. En sont victimes l’économie – en particulier les PME – et l’administration. C’est pourquoi, dès le début du nouveau millénaire, des parlementaires ont déposé diverses interventions[4] au niveau fédéral afin d’harmoniser le régime des marchés publics.
Une première tentative d’unifier le droit fédéral et cantonal des marchés publics avait eu lieu entre 2003 et 2009. Une loi fédérale uniforme avait alors été proposée. Le projet échoua, la Confédération n’ayant pas de compétence constitutionnelle et l’esprit fédéraliste s’étant imposé.
Certes, l’on préservait ainsi le partage traditionnel des compétences, mais les besoins de l’économie et des milieux politiques, qui réclamaient une simplification du régime des marchés publics, restaient sans réponse. La mise à niveau simultanée des régimes cantonaux et de celui de la Confédération fédéral constitue une nouvelle tentative. Le partage des compétences reste ainsi inchangé, contrairement au premier projet d’uniformisation. C’est fondamental pour que le projet aboutisse.

Un projet, deux procédures

La mise en œuvre de l’accord révisé de l’OMC sur les marchés publics constitue la base de la révision actuelle[5]. Il s’agit, d’un côté, de transposer ce traité dans le droit suisse, de l’autre de rapprocher de manière aussi poussée et sensée que possible les dispositions cantonales et fédérales régissant les marchés publics. Sous l’égide de la Conférence suisse des directeurs des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de l’environnement (DTAP) et de la Conférence des achats de la Confédération (CA), un groupe de travail paritaire a élaboré le projet.
Sur le fond, celui-ci propose des dispositions largement identiques pour la Confédération et pour les cantons. Sur la forme, en revanche, il s’agit de deux projets distincts, chacun avec sa procédure législative particulière. L’on s’aventure ainsi vers de nouveaux horizons sur le plan technique. Ce procédé présente un avantage décisif: il permet d’harmoniser des domaines juridiques fragmentés, tout en respectant le partage traditionnel des compétences.
Le projet exige, cependant, que tous les acteurs et participants fassent preuve de souplesse et d’une volonté de compromis, tant sur le fond que sur la forme. Pour le bien de notre économie, cantons et Confédération doivent surmonter les vestiges de l’esprit de concurrence, ce qui postule que d’une part les cantons, de l’autre les décideurs, les offices et les autres services de l’administration fédérale abandonnent une certaine mentalité de clocher qui persiste çà et là.
Le Conseil fédéral a reconnu le potentiel de l’harmonisation simultanée des dispositions cantonales et fédérales régissant les marchés publics[6]. La DTAP en a également approuvé l’idée en juin 2012.

Une contribution durable à un État «svelte»

Les prestataires suisses ont besoin de conditions-cadres aussi favorables que possible, surtout dans le contexte actuel où, en raison de la forte appréciation du franc et des incertitudes résultant de la votation du 9 février 2014 sur l’initiative contre l’immigration de masse, la Suisse ne peut se permettre de renchérir sa place économique. Or l’harmonisation simultanée proposée renforce cette place économique et contribue durablement à la sveltesse de l’État. À l’opposé, s’accrocher à la fragmentation du droit des marchés publics contreviendrait à la nécessité d’alléger la bureaucratie et consoliderait les structures néfastes existantes. Sous cet angle, le projet gagne encore en importance.

Aux parlementaires fédéraux et cantonaux de jouer

La première pierre de l’harmonisation simultanée des marchés publics fédéraux et cantonaux est donc posée. Le succès du projet dépendra désormais de la manière dont la Confédération et les cantons continueront d’appuyer la volonté politique exprimée par l’administration, les milieux politiques et l’économie.
Une chose est cependant déjà claire: ce projet revêt une immense importance en ce qui concerne l’évolution future d’autres domaines législatifs où les compétences sont partagées entre la Confédération et les cantons. Avec la mise en consultation de projets concordants, la Confédération et les cantons ont posé un premier jalon.
Au tour des parlements fédéraux et cantonaux d’intérioriser et d’approuver dans les débats à venir les principes de la solution consensuelle élaborée par le groupe de travail paritaire, afin que tous les acteurs impliqués dans les marchés publics puissent enfin profiter à parts égales de cette nouvelle approche législative, et cela dans toute la Suisse!

1. Loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et ordonnance sur les marchés publics (OMP). []
2. Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). []
3. Directives d’exécution de l’AIMP. []
4. Voir, par exemple, la motion Jenny 01.3515 (www.parlament.ch/f/suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20013515) ou la motion Bourgeois 12.3577 www.parlament.ch/f/suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20123577) sur www.parlament.ch/f. []
5. AMP 2012. []
6. Voir les décisions du 2 juillet 2014 (https://www.news.admin.ch/dokumentation/00002/00015/index.html?lang=fr&msg-id=53643) et du 1er avril 2015 (https://www.news.admin.ch/dokumentation/00002/00015/index.html?lang=fr&msg-id=56757). []