Pas de concurrence au nom de la concurrence

Prise de position

Les différences actuelles en matière de marchés publics entre la Confédération, les cantons et les communes augmentent la complexité dans le secteur des achats publics. Elles ont continuellement conduit à des incertitudes parmi les acteurs concernés[1]. Comme les PME, les petites et moyennes communes doivent faire face à des questions juridiques complexes pouvant entraîner des charges administratives et financières élevées. L’unification visée représente donc un gain pour toutes les parties concernées.
Toutefois, les projets de lois sont toujours marqués par l’ancrage du droit des marchés publics dans le secteur des constructions. En conséquence, ils ne tiennent pas encore assez compte des exigences en matière d’achats TIC qui prennent de plus en plus d’importance. Par rapport aux projets de construction, ceux-ci sont souvent moins standardisés et peuvent prévoir un processus par étapes plutôt que linéaire. Les règles actuelles du droit des marchés publics peuvent donc prendre un cours inadéquat ou déboucher sur des résultats économiques de faible ampleur dans le domaine des TIC.

Concurrence contre engagement des deniers publics

Cette question concerne en particulier les contrats à durée déterminée qui sont prévus pour une période maximale et doivent être dénoncés à la fin de celle-ci. Les prestations qui y étaient attachées doivent, ensuite, être renégociées. La raison de ces achats récurrents, souvent discutables sur le plan économique, réside notamment dans le fait qu’aucun ordre de priorités n’a été fixé aux différents objectifs recherchés en matière de marchés publics, comme la création d’une concurrence et l’utilisation économique des fonds publics.
Il conviendrait donc d’examiner s’il ne faudrait pas harmoniser un traitement différencié des contrats TIC à durée déterminée avec le droit de rang supérieur. On tiendrait ainsi mieux compte de l’utilisation économique des fonds publics dans ce domaine. En effet, la concurrence ne devrait être qu’un moyen d’atteindre le but, et non pas une fin en soi. En d’autres termes, elle n’a de sens que si des fonds publics peuvent être engagés de façon économe. En revanche, elle n’est pas indiquée si, de prime abord et avec une grande probabilité, il apparaît que non seulement elle ne permettra pas d’économiser, mais qu’elle générera des frais supplémentaires.
En ce qui concerne la durée admissible des contrats à durée déterminée, il ne faut pas donner non plus l’impression ici que la concurrence n’est jamais un moyen approprié pour satisfaire aux nécessités économiques. Lorsque, par exemple, les nouvelles acquisitions occasionnent des frais mineurs et que les coûts uniques de remplacement sont modestes, il apparaît tout à fait sensé de sonder le marché à intervalles déterminés.

1. À l’exception des acquisitions faites par la Confédération, le droit en matière de marchés publics relève depuis toujours en grande partie de la compétence des cantons. Il s’appuie sur les lois cantonales, tandis que ces dernières, à leur tour, s’inspirent de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) et de ses directives d’exécution (DEMP). Le présent avant-projet de LMP, ainsi que la révision de l’AIMP proposée, tous deux envoyés en procédure de consultation fin 2014, sont largement identiques sur le plan du contenu concernant les domaines harmonisés. Par conséquent, le point de vue soutenu ici se réfère en premier lieu à l’AIMP prépondérant pour les communes. []