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En Suisse, les avocats sont généralement rémunérés à des tarifs fixes qui équivalent en définitive à un salaire horaire. Aux États-Unis, les honoraires sont fréquemment conditionnés aux résultats : ils sont ainsi « conditionnels » (« contingent fees »). La rémunération dépend alors du succès de l’avocat. S’il perd un procès, il ne gagne rien ; s’il le remporte, il touche un pourcentage (fréquemment 30 %) du montant alloué par le juge à son client.

Quand il est rémunéré à un tarif horaire, l’avocat est neutre. Il défend les intérêts de son mandant conformément aux règles déontologiques. C’est là un avantage. Il existe aussi des inconvénients : l’avocat peut facturer chaque heure sans être incité à travailler efficacement. S’il manque de travail, il acceptera aussi des cas alors même que les chances de succès sont faibles. Le plaignant porte seul l’intégralité du risque financier lié au procès. Si ses ressources sont limitées, il éprouvera des difficultés à financer une plainte, à moins qu’il ne soit couvert par une assurance de protection juridique ou au bénéfice d’une assistance judiciaire gratuite.

Les chances de succès se concurrencent

Les honoraires conditionnels permettent à des personnes d’engager une action même si elles sont sans ressources. Il leur suffit de trouver un avocat qui estime que les chances de gagner sont suffisantes. Tous deux se partagent le risque financier lié au procès. Le défenseur est incité à travailler dur, puisqu’il prend directement part au succès. Il a, pour la même raison, peu d’intérêt à accepter des cas dénués de perspectives. Un avocat médiocre est moins enclin qu’un collègue performant à travailler sous ce régime, car il a moins de chance de gagner le procès. Ainsi, les honoraires conditionnels distinguent les bons avocats des mauvais. Enfin, ils permettent de mener des actions collectives alors même que les plaignants ne constituent pas un groupe organisé.

Les adversaires des honoraires conditionnels invoquent le nombre trop important d’actions en justice suscitées par cette forme de rémunération. On ne sait toutefois pas, dans la majorité des cas, ce que serait le « bon » nombre de procédures. De fait, dans le cadre d’une rémunération basée sur le succès, certains avocats perçoivent des honoraires exorbitants. Il faut, cependant, noter que seuls les cas spectaculaires sont rapportés par la presse. L’avocat moyen, aux États-Unis, ne gagne guère plus sous le régime des honoraires conditionnels que son collègue soumis à des taux tarifaires fixes. Le faible surplus de revenu obtenu n’est qu’une compensation des risques encourus par l’avocat tributaire de son succès.

En outre, l’avocat rémunéré sur la base de ses résultats tend trop fréquemment à obtenir un règlement à moindres frais. Comme il est seul à assumer les coûts de son engagement et qu’il ne reçoit une part du montant alloué qu’en cas de succès, il préfèrera un accord extrajudiciaire. Ce faisant, il ignore la part de son mandant. C’est pourquoi, aux États-Unis, 96 % des actions civiles trouvent une issue extrajudiciaire.

Davantage de liberté contractuelle

Ces deux formes de rémunération ont donc leurs avantages et leurs inconvénients. Nulle n’est meilleure que l’autre. C’est pourquoi je pense que les deux types de contrat devraient être licites. Ainsi, le mandant et son avocat pourraient choisir librement celle qui leur convient le mieux. Si le plaignant a pleinement confiance en son défenseur, s’il dispose de ressources financières suffisantes et s’il est disposé à assumer seul l’intégralité du risque lié au procès, un tarif fixe apparaît être le meilleur choix pour lui. Si l’une de ces conditions n’est pas remplie, les honoraires conditionnels sont une option. Cette forme de rémunération permet en outre de renoncer largement à l’assistance judiciaire gratuite, puisque les avocats prennent en charge le financement des actions et que leurs tarifs couvrent cette prestation. En définitive, ce sont eux qui connaissent le mieux le système juridique et qui sont le plus à même d’évaluer si une action en justice a des chances de succès.

Il est intéressant de constater que les avocats, qui sont normalement partisans de la liberté contractuelle, ne veulent rien savoir dès lors qu’il s’agit de leurs propres contrats. En tout état de cause, l’opposition des avocats européens aux honoraires basés sur le succès ne saurait se justifier par des raisons d’efficacité.

Professeur de théorie économique, université de Berne

Professeur de théorie économique, université de Berne