Criminalité économique: de la pertinence de coopérer avec les autorités

Les actes de criminalité économique sont commis en toute discrétion. Ils ne laissent que rarement des traces permettant aux autorités chargées de l’enquête d’établir un soupçon fondé afin de porter l’affaire devant la justice pénale. Dans les affaires de corruption, des délits caractérisés par la présence de deux auteurs, ni la personne corrompue ni celle qui corrompt n’ont intérêt à dévoiler leurs actes. Considérant par ailleurs le professionnalisme avec lequel les affaires, souvent internationales, sont dissimulées, il n’est guère étonnant que le taux de détection soit faible.

En décembre 2017, le Conseil fédéral a envoyé en consultation la modification du code de procédure pénale (CPP). Le Ministère public de la Confédération a profité de cette opportunité pour proposer un nouvel article (art. 318^bis CPP) selon lequel les conflits d’objectifs[1] devraient être éliminés et des incitations être instaurées afin que les entreprises délinquantes coopèrent. Cette proposition aurait permis, dans le cadre de procédures pénales, de renoncer à une mise en accusation à l’issue de l’instruction et, en cas de succès de la mise à l’épreuve, de classer la procédure. Un report de la mise en accusation ne devait être envisageable que si l’entreprise coopérait pleinement à la constatation des faits. La proposition exigeait en outre la possibilité d’établir une convention entre l’entreprise et le Ministère public de la Confédération portant sur les faits, sur le montant de l’amende à payer, sur les indemnités ainsi que sur les dispositions que l’entreprise doit prendre pour remédier aux problèmes d’organisation.

La proposition de reporter la mise en accusation n’a pas été retenue dans la révision du Code de procédure pénale par crainte d’une perte du pouvoir de dissuasion du droit pénal et d’une extension des prérogatives déjà larges des ministères publics. On peut donc se demander quelles formes de coopération existent pour les entreprises selon la législation en vigueur.

L’autodénonciation, un exemple de coopération envisageable

Une étude de l’OCDE montre que l’autodénonciation joue un rôle clé dans le déclenchement d’enquêtes pénales dans les affaires de corruption[2]: parmi les 263 cas ayant fait l’objet d’une enquête dans le monde entre 1999 et 2017, pas moins de 59 (soit 22%) ont pour origine une autodénonciation (voir illustration).

Comment les cas de criminalité économique sont-ils détectés? (1999-2017)

En se dénonçant, une entreprise reconnaît devant une autorité de poursuite pénale avoir commis une faute pénale ou du moins expose qu’une telle faute pourrait exister, par exemple si des enquêtes internes ne sont pas encore terminées. La majorité des autodénonciations enregistrées par l’OCDE provenait des pays anglo-saxons dans lesquels des mesures incitatives légales existent depuis longtemps, à savoir la mise en accusation différée («deferred prosecution» ou instruments similaires) de même que des directives contraignantes fixées par les autorités de poursuite pénale dans le traitement des autodénonciations. S’appuyant sur le succès du modèle anglo-saxon, la France a introduit dans son code de procédure pénale, en 2016, un outil analogue dénommé la «convention judiciaire d’intérêt public».

Une seule autodénonciation en Suisse

Bien que l’autodénonciation soit également possible en Suisse, il n’y a eu jusqu’à présent, depuis l’introduction du droit pénal des entreprises en 2003 et à notre connaissance, qu’une seule et unique autodénonciation. En 2015, la société Koenig & Bauer Banknote Solutions SA[3] s’est dénoncée auprès du Ministère public de la Confédération[4] en raison de soupçons d’un défaut d’organisation de ses procédures anticorruption qui aurait permis des paiements illicites à des agents publics étrangers. L’ordonnance pénale saluait le comportement coopératif de l’entreprise, et cette dernière n’a été condamnée qu’à une amende d’un franc symbolique. La durée de la procédure, un an et demi, a été relativement courte. Un autre aspect positif à relever est le fait que le public a été informé de l’affaire seulement une fois la procédure achevée, ce qui a permis d’éviter toute spéculation médiatique quant à d’éventuelles menaces pour la survie de l’entreprise.

Pourquoi ce cas n’a-t-il pas déclenché d’autres dénonciations spontanées jusqu’à présent? Un sondage réalisé auprès d’avocats[5] avance comme raisons la probabilité de détection généralement faible et, donc, le risque peu élevé de condamnation et de conséquences, ainsi qu’un manque de sécurité juridique dans la gestion des autodénonciations.

Des amendes variables

Le premier point, à savoir le faible risque d’être découvert, est un signe fort de la nécessité de protéger et de favoriser d’autres sources de détection des cas de criminalité économique, car seule une entreprise qui doit s’attendre à être signalée par un tiers envisagera sérieusement de se dénoncer. Il convient donc de développer ou d’instaurer des lois protégeant les journalistes d’investigation et les lanceurs d’alerte. Le Conseil fédéral a récemment fait un pas dans la bonne direction en mandatant un projet de loi visant à renforcer la transparence de l’ayant droit économique des personnes morales[6].

Dans son évaluation des risques liés à une autodénonciation, une entreprise prendra également en considération les dommages potentiels d’une découverte par des tiers. Sur ce point aussi, le législateur a la possibilité d’agir: l’amende maximale plutôt faible en comparaison internationale, limitée actuellement par le droit pénal des entreprises à cinq millions de francs, pourrait être reformulée de manière variable afin que la puissance économique des multinationales soit prise en compte.

Un manque d’instruments incitatifs

La seconde raison derrière le faible nombre d’autodénonciations est liée au risque de condamnation. Le Code de procédure pénale pourrait se doter d’un instrument tel que la mise en accusation différée, sur la base du modèle anglo-saxon. En vue de renforcer la sécurité juridique dans le traitement des autodénonciations, les avocats demandent aux autorités de poursuite pénale de promulguer des directives instaurant par exemple des exigences claires en termes de contenu et de délai de l’autodénonciation et du comportement de l’entreprise après commission du délit. Or, les autorités pénales, en tant qu’organes exécutifs, ne disposent pas de la base juridique correspondante, sans compter que, si elles en disposaient, il s’agirait potentiellement de 27 directives différentes, une émise par chaque ministère public cantonal et une par le Ministère public de la Confédération, ce qui n’est pas souhaitable. Il faudrait plutôt que ce type de directives soit édicté dans le cadre d’un processus législatif supérieur initié par la Conférence des procureurs de Suisse (CPS).

Coopérer permet de limiter les atteintes à la réputation

Sur le principe, tout effort d’une entreprise visant à collaborer sur une affaire relevant du droit pénal est bienvenu, car la coopération favorise une clôture des procédures plus efficace. Ce comportement est aujourd’hui pris en compte dans le cadre de la fixation de la peine. Si elles coopèrent tôt, les entreprises peuvent profiter en plus d’avantages procéduraux: le risque de dommages collatéraux (atteintes à la réputation par exemple) diminue et les amendes peuvent être considérablement réduites. Toutefois, cela n’affecte pas le calcul de la créance compensatrice, c’est-à-dire des actifs obtenus de manière délictuelle.

Une coopération entre les entreprises et les autorités pénales est-elle fondamentalement possible? La réponse est oui et il est dans l’intérêt des deux parties de coopérer. La coopération permet au ministère public de conclure rapidement des procédures de droit pénal économique éminemment complexes, en économisant des ressources. Pour sa part, l’entreprise peut remédier aux manquements internes de manière cohérente, crédible et sans nuire à sa réputation. Le fait que les entreprises soient parfois réticentes à opter pour la coopération ou l’autodénonciation indique qu’il faut développer les instruments actuels de coopération, voire élargir la panoplie des outils en tenant compte des solutions éprouvées à l’étranger, comme la mise en accusation différée (la deferred prosecution dans les pays anglo-saxons ou la convention judiciaire d’intérêt public en France).

1. En particulier le conflit entre l’obligation du Ministère public de la Confédération d’exécuter la procédure le plus rapidement possible (principe de célérité) et celle d’enquêter de manière exhaustive sur les faits (maxime inquisitoire). []
2. Voir OCDE (2017). []
3. Auparavant KBA-NotaSys SA. []
4. Voir NZZ (2017). []
5. Voir Aeby (2023). []
6. Voir SFI (2022). []