La Suisse est leader mondial en mati\u00e8re de gestion de patrimoine. Ses prestataires financiers doivent donc imp\u00e9rativement acc\u00e9der au march\u00e9 int\u00e9rieur europ\u00e9en des services financiers. La deuxi\u00e8me directive europ\u00e9enne concernant les march\u00e9s d\u2019instruments financiers (MiFID\u00a0II) et le r\u00e8glement correspondant (MiFIR) de 2014 ont restructur\u00e9 cet acc\u00e8s. La nouvelle r\u00e9glementation est complexe, mais se r\u00e9sume \u00e0 deux ajustements fondamentaux qui concernent \u00e9galement la Suisse.
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\nD\u00e9sormais, les services financiers fournis par un partenaire externe comme la Suisse \u00e0 des clients institutionnels et professionnels (p.\u00a0ex. banques, assurances, caisses de pension) sont r\u00e9glement\u00e9s de mani\u00e8re uniforme au sein de l\u2019UE. La condition principale est que le pays tiers concern\u00e9 poss\u00e8de un droit de surveillance \u00e9quivalent. Il en va de m\u00eame pour l\u2019agr\u00e9ment d\u2019entreprises d\u2019investissement et leur surveillance. \u00ab\u00a0\u00c9quivalent\u00a0\u00bb signifie ici que les syst\u00e8mes doivent \u00eatre comparables \u2013 et pas sym\u00e9triques. En d\u2019autres termes, il faut reprendre tous les principes cl\u00e9s essentiels du droit de surveillance.
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\nLes \u00c9tats europ\u00e9ens peuvent r\u00e9guler eux-m\u00eames les services fournis aux petits investisseurs et aux personnes class\u00e9es comme clients professionnels, sur requ\u00eate, et peuvent alors exiger ou non l\u2019ouverture d\u2019une succursale par l\u2019\u00e9tablissement financier suisse. Pour ce dernier, cela signifie qu\u2019il doit respecter les principales obligations de comportement selon la MiFID\u00a0II si la pr\u00e9sence d\u2019une succursale est requise. Ce m\u00eame \u00e9tablissement doit, en outre, \u00eatre agr\u00e9\u00e9 et surveill\u00e9 en Suisse. \u00c0 l\u2019inverse, un pays membre de l\u2019UE qui renonce \u00e0 la pr\u00e9sence d\u2019une succursale fixe lui-m\u00eame le cadre s\u2019appliquant \u00e0 l\u2019\u00e9tablissement financier suisse. Pour ce faire, il suivra n\u00e9cessairement la MiFID\u00a0II afin d\u2019\u00e9viter toute distorsion de la concurrence int\u00e9rieure. Dans les faits, les prestataires de services financiers helv\u00e9tiques sont donc l\u00e0 \u00e9galement contraints de respecter la MiFID\u00a0II.
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\nPour renforcer la protection des investisseurs et adapter le droit suisse des march\u00e9s financiers aux normes de la MiFID\u00a0II et du MiFIR, notre pays doit adapter sa l\u00e9gislation. Lors de sa prochaine session d\u2019\u00e9t\u00e9, le Parlement d\u00e9lib\u00e9rera donc de mani\u00e8re exhaustive sur les nouvelles lois sur les \u00e9tablissements financiers (LEFin) et sur les services financiers (LSFin). Les projets f\u00e9d\u00e9raux suivent les normes internationales, ce qui est \u00e0 saluer. Ils contribuent ainsi \u00e0 renforcer la comp\u00e9titivit\u00e9 des prestataires financiers suisses. Sur certains points cependant, ils s\u2019\u00e9cartent des exigences de l\u2019UE. Compte tenu des nombreux ajustements que les parlementaires ont apport\u00e9s aux deux projets, les diff\u00e9rences sont encore plus marqu\u00e9es. La plupart des points ne poseront pas de probl\u00e8me, parce qu\u2019ils concernent des domaines secondaires, mais d\u2019autres pourraient poser de s\u00e9rieux probl\u00e8mes.
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\nEn comparaison internationale, il est ainsi assez inhabituel que la surveillance prudentielle des gestionnaires de fortune dits ind\u00e9pendants soit confi\u00e9e \u00e0 des \u00ab\u00a0organes de surveillance\u00a0\u00bb plut\u00f4t que directement \u00e0 l\u2019Autorit\u00e9 f\u00e9d\u00e9rale de surveillance des march\u00e9s financiers (Finma), comme le pr\u00e9voit la LEFin. Dans la mesure o\u00f9 l\u2019UE ne dicte pas de forme pr\u00e9cise pour la surveillance, rien ne s\u2019y oppose \u00e0 condition que les organes de surveillance puissent effectivement faire appliquer le droit des march\u00e9s financiers.
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\nLe Conseil des \u00c9tats et le Conseil national veulent en outre biffer de la LSFin l\u2019obligation de sauvegarde des int\u00e9r\u00eats (devoir de loyaut\u00e9) et l\u2019obligation de diligence[1]<\/a>, \u00e9l\u00e9mentaires pour le conseil en placement et la gestion de patrimoine. Selon eux, le devoir g\u00e9n\u00e9ral de \u00ab\u00a0meilleure ex\u00e9cution possible\u00a0\u00bb suffit, ce qui est erron\u00e9, puisqu\u2019il ne concerne que l\u2019ex\u00e9cution des ordres. Un exemple\u00a0: si un gestionnaire de fortune n\u00e9glige la surveillance des fonds de ses clients et ne pr\u00e9serve donc pas leurs int\u00e9r\u00eats, l\u2019autorit\u00e9 de surveillance doit pouvoir intervenir. Avec la nouvelle version de la LSFin, cela ne sera plus possible. Sur ce point, elle fait m\u00eame un pas en arri\u00e8re par rapport \u00e0 la loi sur les bourses en vigueur et, de toute \u00e9vidence, ne pourra pas \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme \u00e9quivalente \u00e0 la MiFID II.
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\nDans le domaine du conseil en placement \u00e9galement, la LSFin s\u2019\u00e9loigne beaucoup de la directive communautaire. Le projet suisse veut diff\u00e9rencier deux de types de conseil en placement, suivant qu\u2019il tienne compte d\u2019une vision globale du portefeuille de la client\u00e8le ou qu\u2019il soit uniquement ax\u00e9 sur les transactions. Dans le premier cas, le prestataire financier doit se soumettre \u00e0 un examen d\u2019aptitude exhaustif, dans le second \u00e0 un test d\u2019ad\u00e9quation limit\u00e9. Contrairement \u00e0 l\u2019examen d\u2019aptitude, le test d\u2019ad\u00e9quation ne porte ni sur les objectifs de placement, ni sur les moyens financiers du client. Dans la MiFID\u00a0II, cette distinction n\u2019existe pas. \u00c0 juste titre d\u2019ailleurs, car chaque transaction a des cons\u00e9quences sur les risques pesant sur l\u2019ensemble du portefeuille. Cela pose la question du bien-fond\u00e9 d\u2019un conseil ax\u00e9 sur les seules transactions. De plus, une telle distinction complique la vie des prestataires de services financiers, il sera difficile de prouver au cas par cas quelle forme de conseil en placement a pr\u00e9valu \u00e0 quel moment. Il aurait mieux valu g\u00e9n\u00e9raliser le test d\u2019aptitude en mati\u00e8re de conseil en placement. Le prestataire est d\u00e9j\u00e0 amplement prot\u00e9g\u00e9 en ce sens qu\u2019il est exempt\u00e9 de test d\u2019aptitude si le client refuse de fournir des renseignements sur son portefeuille global.
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\nEnfin, la question des r\u00e9trocessions li\u00e9es \u00e0 la gestion de fortune se r\u00e9v\u00e8le \u00e9galement probl\u00e9matique. Il s\u2019agit d\u2019avantages p\u00e9cuniaires ou en nature qu\u2019un conseiller en placement ou un gestionnaire de fortune accepte de la part d\u2019un tiers \u00e0 titre d\u2019\u00ab\u00a0indemnit\u00e9 de distribution\u00a0\u00bb ou de \u00ab\u00a0commission de gestion d\u2019\u00e9tats\u00a0\u00bb. La MiFID\u00a0II les interdit dans la gestion de patrimoine, car cette forme de dons suscite des conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats et masque le v\u00e9ritable prix d\u2019une prestation. Sous la MiFID\u00a0I, il suffisait d\u2019expliquer le montant de ces avantages aux clients. Cette forme de transparence peut, \u00e0 premi\u00e8re vue, fonctionner pour le conseil en placement, o\u00f9 l\u2019investisseur \u00e9mancip\u00e9 peut se renseigner sur les r\u00e9trocessions pour les placements sugg\u00e9r\u00e9s. Elle ne convient en revanche pas dans la gestion de patrimoine, o\u00f9 le gestionnaire prend les d\u00e9cisions de placement sans consultation pr\u00e9alable du client. Ce dernier est inform\u00e9 ult\u00e9rieurement des op\u00e9rations effectu\u00e9es, dans le rapport d\u2019activit\u00e9. Un document qui ne le renseigne toutefois pas sur d\u2019autres placements avec moins, voire pas de r\u00e9trocessions. Le client a donc un probl\u00e8me de contr\u00f4le. C\u2019est pourquoi la MiFID II interdit compl\u00e8tement de telles r\u00e9trocessions dans la gestion de patrimoine, tandis que la LSFin reprend la solution de transparence tr\u00e8s inf\u00e9rieure de la MiFID\u00a0I, d\u00e9sormais obsol\u00e8te. \u00c0 y regarder de plus pr\u00e8s, ce choix appara\u00eet m\u00eame contre-productif pour le conseil en placement. L\u2019\u00e9conomie comportementale a, en effet, trouv\u00e9 des indices d\u00e9montrant qu\u2019une information formul\u00e9e de fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale peut d\u00e9velopper l\u2019insouciance de certains clients, selon la devise\u00a0: \u00ab\u00a0Si le conseiller me r\u00e9v\u00e8le des d\u00e9tails si graves, je peux lui faire confiance les yeux ferm\u00e9s\u00a0\u00bb. La solution consisterait donc \u00e0 informer le client sur les dangers dans chaque cas concret. Chez le conseiller aussi, des incitations n\u00e9fastes ne sont pas exclues. La transparence r\u00e9duit sa r\u00e9ticence au fait d\u2019inclure des avantages dans ses d\u00e9cisions, car apr\u00e8s tout, il a averti le client.
<\/p>\nL\u2019acc\u00e8s au march\u00e9 de l\u2019UE est encore incertain<\/strong><\/h2>\n
\nSi la Suisse veut acc\u00e9der au march\u00e9 int\u00e9rieur europ\u00e9en des services financiers, elle doit am\u00e9nager son droit en cons\u00e9quence. Au regard des dispositions mentionn\u00e9es dans la LSFin, cet espoir semble compromis. En outre, ces dispositions sont aussi incompatibles avec les objectifs de la LSFin, puisque la protection des investisseurs se trouve d\u00e9valoris\u00e9e et les prestataires financiers sont confront\u00e9s \u00e0 des probl\u00e8mes de d\u00e9limitation inutiles. Ces points doivent donc \u00eatre amend\u00e9s, ne serait-ce que pour prot\u00e9ger le march\u00e9 int\u00e9rieur.
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\nIl existe un autre obstacle \u00e0 l\u2019acc\u00e8s au march\u00e9 int\u00e9rieur europ\u00e9en\u00a0: outre l\u2019aspect purement technique, la reconnaissance de l\u2019\u00e9quivalence en mati\u00e8re de march\u00e9s financiers a une dimension politique, car nous n\u2019avons aucun droit \u00e0 une d\u00e9cision favorable de la Commission europ\u00e9enne.<\/p>\n