{"id":146540,"date":"2015-06-24T16:42:18","date_gmt":"2015-06-24T16:42:18","guid":{"rendered":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/2015\/06\/2015-07-zufferey-stoeckli-franz\/"},"modified":"2023-08-24T00:29:22","modified_gmt":"2023-08-23T22:29:22","slug":"2015-07-zufferey-stoeckli-franz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/dievolkswirtschaft.ch\/fr\/2015\/06\/2015-07-zufferey-stoeckli-franz\/","title":{"rendered":"Le projet de r\u00e9vision de la l\u00e9gislation f\u00e9d\u00e9rale sur les march\u00e9s publics apporte de nettes am\u00e9liorations"},"content":{"rendered":"

L\u2019avant-projet du nouveau droit des march\u00e9s publics est disponible depuis le printemps dernier. La proc\u00e9dure de consultation se poursuit jusqu\u2019au 1er juillet prochain. Un groupe de travail, compos\u00e9 de repr\u00e9sentants des adjudicateurs, a \u00e9labor\u00e9 l\u2019avant-projet. Les cantons ont \u00e9galement pris part \u00e0 ce processus; ils ont d\u2019ailleurs publi\u00e9 un projet d\u2019Accord intercantonal sur les march\u00e9s publics (AIMP) d\u00e8s l\u2019automne 2014. Les deux projets co\u00efncident certes sur de nombreux points; ils comportent n\u00e9anmoins aussi des diff\u00e9rences qu\u2019il convient de commenter sous l\u2019angle juridique. <\/p>\n

Le champ d\u2019application est clarifi\u00e9<\/h2>\n


\nToute am\u00e9lioration dans ce domaine est bienvenue, car les incertitudes sont nombreuses. On peut mentionner en particulier les difficult\u00e9s suivantes: <\/p>\n

1. D\u00e9finition d\u2019un march\u00e9 public<\/h3>\n


\nAujourd\u2019hui, la l\u00e9gislation ne d\u00e9finit pas ce qu\u2019est un march\u00e9 public, pensant sans doute que c\u2019est une \u00e9vidence. L\u2019exp\u00e9rience a prouv\u00e9 que tel n\u2019est pas le cas: de multiples arr\u00eats et avis de droit se battent avec cette notion, en particulier dans les cas limites que sont les investissements du patrimoine financier, le sponsoring et le m\u00e9c\u00e9nat, l\u2019internalisation (\u00abmake or buy\u00bb) et les partenariats publics-priv\u00e9s (PPP).
\nL\u2019avant-projet comporte une d\u00e9finition l\u00e9gale de cette notion[1]<\/a>. Sa formulation est satisfaisante par sa clart\u00e9 et parce qu\u2019elle met en exergue les deux \u00e9l\u00e9ments constitutifs de tout march\u00e9: une commande sp\u00e9cifique de la part de l\u2019adjudicateur et une r\u00e9mun\u00e9ration en faveur de l\u2019adjudicataire qui honore cette commande.
\nPar contre, deux affirmations d\u00e9rangent. D\u2019abord, le march\u00e9 n\u2019est pas un \u00abcontrat\u00bb, mais une proc\u00e9dure qui se concr\u00e9tise ensuite par la conclusion d\u2019un contrat. Par ailleurs, nous nous arr\u00eaterons \u00e0 la restriction impliquant qu\u2019il n\u2019existe un march\u00e9 public que si l\u2019adjudicateur demande une prestation \u00aben vue d\u2019ex\u00e9cuter une t\u00e2che publique\u00bb.
\nCette formulation est trop r\u00e9ductrice. D\u00e8s l\u2019instant o\u00f9 l\u2019adjudicateur est une collectivit\u00e9 publique, peu importe de savoir quel objectif il poursuit avec sa commande, qu\u2019il paiera de toute fa\u00e7on avec des deniers publics. Avec cette formulation, on peut parier que les adjudicateurs (communaux) tenteront de soustraire certains de leurs march\u00e9s \u00e0 toute soumission en arguant que ceux-ci ne reposent pas sur une t\u00e2che publique (par exemple, l\u2019installation d\u2019un r\u00e9seau de chauffage \u00e0 distance[2]<\/a>). <\/p>\n

2. D\u00e9finition des pouvoirs publics et des entreprises publiques<\/h3>\n


\nTr\u00e8s judicieusement, l\u2019avant-projet d\u00e9finit ce que sont les \u00abpouvoirs publics\u00bb et les \u00abentreprises publiques\u00bb[3]<\/a>. On sera d\u00e9sormais certain que ces notions sont applicables en Suisse \u2013 quels que soient le type et l\u2019ampleur du march\u00e9 consid\u00e9r\u00e9 \u2013 et qu\u2019elles d\u00e9terminent le champ d\u2019application subjectif de la r\u00e9glementation (un v\u00e9ritable casse-t\u00eate pour les praticiens \u00e0 l\u2019heure actuelle). Dans la m\u00eame perspective, il faut vraiment saluer les efforts visant \u00e0 clarifier la situation pour les march\u00e9s entre pouvoirs adjudicateurs, les march\u00e9s \u00abin-house\u00bb ou \u00abin-state\u00bb[4]<\/a>. Les tribunaux suisses sont r\u00e9guli\u00e8rement confront\u00e9s \u00e0 ces cas de figure[5]<\/a>. <\/p>\n

3. Le domaine des concessions est limit\u00e9<\/h3>\n


\nL\u2019avant-projet explore le domaine des concessions[6]<\/a>. Il assujettit \u00e0 soumission celles qui accordent des droits au concessionnaire dans un but d\u2019int\u00e9r\u00eat public. Cette d\u00e9limitation est judicieuse: assujettir \u00e0 la loi toutes les concessions, m\u00eame les domaniales d\u2019usage exclusif, aurait g\u00e9n\u00e9r\u00e9 une avalanche incontr\u00f4lable de proc\u00e9dures.
\nQue l’on songe, par exemple, au cas fr\u00e9quent o\u00f9 une commune accorde \u00e0 une entreprise de construction une concession temporaire d\u2019empi\u00e8tement sur la voie publique. \u00c0 coup s\u00fbr, la loi n\u2019aurait pas \u00e9t\u00e9 appliqu\u00e9e. La formulation choisie correspond au surplus \u00e0 la conception qui sous-tend la nouvelle directive europ\u00e9enne sur les march\u00e9s de concessions[7]<\/a>. La r\u00e9vision n\u2019aura pas pour effet de supprimer les exemptions que le l\u00e9gislateur a d\u2019ores et d\u00e9j\u00e0 accord\u00e9es, par exemple pour les concessions de forces hydrauliques[8]<\/a>. La r\u00e9vision de l\u2019AIMP propose un r\u00e9gime similaire au sujet des concessions; ce serait \u00e0 notre avis un bon motif pour abroger purement et simplement l\u2019art. 2, al. 7, LMI, une disposition qui cr\u00e9e plus d\u2019incertitude qu\u2019autre chose. <\/p>\n

4. Les services juridiques soumis \u00e0 la loi<\/h3>\n


\nL\u2019avant-projet contient une \u00e9num\u00e9ration n\u00e9gative qui a contrario d\u00e9termine les \u00abservices juridiques\u00bb soumis \u00e0 la loi[9]<\/a>. Les non-juristes cesseront donc de se plaindre que les juristes ont formul\u00e9 une l\u00e9gislation qui les avantage. <\/p>\n

5. Les \u00abclauses d\u2019exemption\u00bb sont ambigu\u00ebs<\/h3>\n


\nLe projet consacre une exemption g\u00e9n\u00e9rale pour les commandes publiques destin\u00e9es \u00e0 \u00eatre revendues dans le commerce[10]<\/a> et pour les adjudicateurs dont l\u2019activit\u00e9 est soumise \u00e0 une concurrence efficace[11]<\/a>. Rempla\u00e7ant les proc\u00e9dures d\u2019approbation actuelles, ces \u00abclauses d\u2019exemption\u00bb l\u00e9gales consacrent des exceptions \u00abautomatiques\u00bb au droit des march\u00e9s publics. Elles r\u00e9pondent au souci du l\u00e9gislateur de valoriser la concurrence: lorsqu\u2019elle existe, celle-ci discipline automatiquement le comportement des adjudicateurs, de sorte qu\u2019un contr\u00f4le \u00e0 travers une mise en soumission n\u2019est plus n\u00e9cessaire.
\nCes \u00abautomatismes\u00bb posent probl\u00e8me. On peut parier que les exemptions vont cr\u00e9er un appel d\u2019air. Les adjudicateurs les \u00e9voqueront, chaque fois que ce sera possible, pour tenter d\u2019en profiter et de se d\u00e9rober au droit. Ils trouveront des juristes et des \u00e9conomistes pour valider leur opinion.
\nLes points \u00e0 clarifier seront multiples. Ainsi, l\u2019assujettissement du pouvoir public ou de l\u2019entreprise publique vaut-il pour toutes ses activit\u00e9s? Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a r\u00e9ussi \u00e0 esquiver la question lorsqu\u2019elle s\u2019est pos\u00e9e pour une entreprise qui avait command\u00e9 l\u2019installation de panneaux solaires[12]<\/a>. <\/p>\n

La proc\u00e9dure: les n\u00e9gociations restent limit\u00e9es<\/h2>\n


\nDepuis toujours, le droit f\u00e9d\u00e9ral des march\u00e9s publics autorise les n\u00e9gociations, y compris celles qui concernent les prix. Cette possibilit\u00e9 demeure dans le projet et c\u2019est le droit (inter)cantonal qui propose de s\u2019aligner. Cette solution est judicieuse dans son principe, car l\u2019interdiction des n\u00e9gociations favorise des pratiques douteuses, que l\u2019on observe en particulier lors de la mise au point du contrat apr\u00e8s l\u2019adjudication.
\nLa r\u00e9vision du droit f\u00e9d\u00e9ral en cours ne devrait toutefois pas d\u00e9pendre du fait que les cantons puissent se r\u00e9soudre ou non \u00e0 lever leur interdiction de n\u00e9gociations; il ne s\u2019agit pas d\u2019une question capitale. De toute fa\u00e7on, les cas dans lesquels des pourparlers sont possibles resteront limit\u00e9s, malgr\u00e9 ce que laisse entrevoir le projet de message[13]<\/a>. \u00c0 notre avis, le projet provoque m\u00eame une nouvelle restriction, dans la mesure o\u00f9 il n\u2019autorise d\u00e9sormais plus les cycles de pures n\u00e9gociations sur les prix. Cela repr\u00e9sente une limitation consid\u00e9rable sur le plan f\u00e9d\u00e9ral; il n\u2019est toutefois pas encore clair si la Conf\u00e9d\u00e9ration veut v\u00e9ritablement introduire cette restriction.
\nLe projet introduit la proc\u00e9dure du \u00abdialogue comp\u00e9titif\u00bb pour les commandes tr\u00e8s complexes ou qui portent sur des prestations innovantes[14]<\/a>. Cette proc\u00e9dure se pratique dans l\u2019Union europ\u00e9enne, o\u00f9 elle fait souvent l\u2019objet de lois sp\u00e9ciales. Elle doit permettre (et permet) aux parties de d\u00e9velopper la prestation d\u00e9sir\u00e9e en commun et donc de discuter entre elles de leur futur contrat, sans \u00eatre emp\u00each\u00e9es par la rigidit\u00e9 de la proc\u00e9dure de soumission. Un tel dialogue se pratique d\u00e9j\u00e0 avec un certain succ\u00e8s[15]<\/a>. On ne sait pas exactement comment le dialogue comp\u00e9titif devra se d\u00e9rouler; le projet de r\u00e9vision de l\u2019OMP ne contient pas de disposition sur cette proc\u00e9dure. On peut, par exemple, se demander comment l\u2019adjudicateur choisit son interlocuteur et comment il r\u00e9mun\u00e9rera les droits de propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle des participants.
\nL\u2019avant-projet aborde le \u00abcontrat-cadre\u00bb[16]<\/a>. Il est certain que cet instrument a besoin d\u2019\u00eatre r\u00e9glement\u00e9, car le march\u00e9-cadre se pratique de plus en plus. Il permet d\u2019\u00e9viter de trop nombreux appels d\u2019offres. Toutes les questions que soul\u00e8ve cette proc\u00e9dure d\u2019adjudication \u2013 le projet d\u2019OMP n\u2019en donne aucune pr\u00e9cision \u2013 seront \u00e0 traiter \u00e0 la lumi\u00e8re du droit europ\u00e9en, tr\u00e8s d\u00e9velopp\u00e9 en la mati\u00e8re[17]<\/a>. <\/p>\n

De nombreuses clarifications sont utiles<\/h2>\n


\nAu surplus, le projet propose quantit\u00e9 de petites pr\u00e9cisions qui seront extr\u00eamement utiles aux praticiens parce qu\u2019elles mettent fin \u00e0 des controverses. En voici quelques exemples: <\/p>\n