Le droit suisse des march\u00e9s financiers est une composante essentielle du droit commercial. Il comprend notamment les l\u00e9gislations sur les bourses, les banques, les assurances et les placements collectifs, ce qui en fait une \u00abdiscipline reine\u00bb et pas seulement pour les juristes. De plus, eu \u00e9gard \u00e0 l\u2019importance de la branche pour l\u2019\u00e9conomie, cette partie du droit commercial est un facteur de comp\u00e9titivit\u00e9 essentiel pour notre pays. Si elle s\u2019impose, la nouvelle architecture propos\u00e9e par l\u2019administration f\u00e9d\u00e9rale transformera en profondeur le droit des march\u00e9s financiers. <\/p>\n
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Le droit suisse des march\u00e9s financiers est une composante essentielle du droit commercial. Il comprend notamment les l\u00e9gislations sur les bourses, les banques, les assurances et les placements collectifs, ce qui en fait une \u00abdiscipline reine\u00bb et pas seulement pour les juristes. De plus, eu \u00e9gard \u00e0 l\u2019importance de la branche pour l\u2019\u00e9conomie, cette partie […]<\/p>","protected":false},"author":3294,"featured_media":34544,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"om_disable_all_campaigns":false,"ep_exclude_from_search":false,"footnotes":""},"post__type":[83],"post_opinion":[],"post_serie":[],"post_content_category":[108],"post_content_subject":[],"acf":{"seco_author":3294,"seco_co_author":null,"author_override":"","seco_author_post_ocupation_year":"","seco_author_post_occupation_de":"Gesch\u00e4ftsf\u00fchrender Direktor des Instituts f\u00fcr Wirtschaftsrecht, Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakult\u00e4t der Universit\u00e4t Bern","seco_author_post_occupation_fr":"Directeur g\u00e9n\u00e9ral de l\u2019Institut de droit \u00e9conomique, d\u00e9canat de la facult\u00e9 de droit de l\u2019universit\u00e9 de Berne","seco_co_authors_post_ocupation":null,"short_title":"","post_lead":"Le droit suisse des march\u00e9s financiers fait actuellement l\u2019objet d\u2019un vaste projet de r\u00e9forme. Abandonnant le mod\u00e8le des piliers pour suivre une approche horizontale, la r\u00e9vision propose une r\u00e9glementation reposant sur quatre lois f\u00e9d\u00e9rales, \u00e0 savoir l\u2019actuelle loi sur la surveillance des march\u00e9s financiers, \u00e0 laquelle s\u2019adjoindront une loi sur les services financiers, une autre sur l\u2019infrastructure des march\u00e9s financiers et une derni\u00e8re portant sur les \u00e9tablissements financiers. Bien que cette nouvelle architecture soit globalement convaincante du point de vue juridique, ses chances d\u2019\u00eatre accept\u00e9e sur le plan politique sont pour le moins incertaines.","post_hero_image_description":"Les m\u00e9dias et quelques politiciens al\u00e9maniques comparent la nouvelle architecture des march\u00e9s financiers \u00e0 une r\u00e9forme \u00abFeuille de tr\u00e8fle\u00bb. ","post_hero_image_description_copyright_de":"","post_hero_image_description_copyright_fr":"","post_references_literature":"","post_kasten":[{"kasten_title":"L\u2019actuel droit suisse des march\u00e9s financiers","kasten_box":"Le droit suisse des march\u00e9s financiers repose pour l\u2019essentiel sur les lois f\u00e9d\u00e9rales suivantes: loi sur la surveillance des march\u00e9s financiers (LFUNMA): RS\u00a0956.1; loi sur le blanchiment d\u2019argent (LBA): RS\u00a0955.0; loi sur les bourses (OBVM): RS\u00a0954.1; loi sur les banques (LB): RS\u00a0952.0; loi sur la surveillance des assurances (LSA): RS\u00a0961.01; loi sur le contrat d\u2019assurance (LCA): RS\u00a0221.229.1; enfin, loi sur les placements collectifs (LPCC): RS\u00a0951.31. \u00c9tant donn\u00e9 qu\u2019il s\u2019agit de lois-cadres, leurs dispositions sont abondamment pr\u00e9cis\u00e9es dans de nombreuses ordonnances, ainsi que dans les dispositifs d\u2019autor\u00e9gulation adopt\u00e9s par des organisations de branche priv\u00e9es (p.\u00a0ex. Association suisse des banquiers)."},{"kasten_title":"En quoi consiste la r\u00e9forme propos\u00e9e?","kasten_box":"La r\u00e9forme du droit suisse des march\u00e9s financiers vise \u00e0 fonder ce droit sur quatre lois f\u00e9d\u00e9rales:
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\nL\u2019actuel droit des march\u00e9s financiers repose sur le mod\u00e8le des piliers, selon lequel chaque domaine de cette industrie \u2013 notamment le n\u00e9goce de valeurs mobili\u00e8res, les banques, les assurances et les placements collectifs de capitaux \u2013 est r\u00e9gl\u00e9 dans une loi f\u00e9d\u00e9rale sp\u00e9ciale distincte[1]<\/a>. Chacune d\u2019elles \u00e9tant con\u00e7ue comme une loi-cadre, l\u2019essentiel de leur contenu est pr\u00e9cis\u00e9 dans des ordonnances, lesquelles rel\u00e8vent notamment de la comp\u00e9tence du Conseil f\u00e9d\u00e9ral et de l\u2019Autorit\u00e9 f\u00e9d\u00e9rale de surveillance des march\u00e9s financiers (Finma).
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\nCertaines de ces lois sont aujourd\u2019hui d\u00e9pass\u00e9es \u2013 davantage sur le plan formel que mat\u00e9riel \u2013 et paraissent embrouill\u00e9es m\u00eame aux yeux des sp\u00e9cialistes. C\u2019est le cas en particulier de la loi sur les banques (LB), qui date de\u00a01934[2]<\/a>. Les textes plus r\u00e9cents sont certes mieux structur\u00e9s et formul\u00e9s, mais la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019une \u00abremise \u00e0 niveau\u00bb n\u2019en para\u00eet pas moins incontestable. La loi sur la surveillance des march\u00e9s financiers (LFINMA) \u2013 en quelque sorte la l\u00e9gislation \u00abfa\u00eeti\u00e8re\u00bb du droit des march\u00e9s financiers, celle qui a institu\u00e9 la Finma en tant qu\u2019autorit\u00e9 de surveillance int\u00e9gr\u00e9e \u2013 est entr\u00e9e en vigueur en 2009[3]<\/a>.
<\/p>\nL\u2019\u00e9volution internationale \u2026<\/h2>\n
\nEn ce qui concerne la structure organisationnelle des autorit\u00e9s de surveillance des march\u00e9s financiers, aucune tendance claire ne se dessine au niveau international. La surveillance peut d\u00e9pendre d\u2019une seule tutelle, comme en Suisse, ou \u00eatre d\u00e9l\u00e9gu\u00e9e \u00e0 plusieurs autorit\u00e9s, comme aux \u00c9tats-Unis. Sur les plans formel et architectural, il n\u2019existe pas non plus \u00e0 ce jour de directives uniformes. Au niveau mat\u00e9riel, la situation est diff\u00e9rente: en 2012, l\u2019Union europ\u00e9enne (UE) a par exemple adopt\u00e9 un r\u00e8glement sur l\u2019infrastructure du march\u00e9 europ\u00e9en (\u00abEuropean Market Infrastructure Regulation\u00bb, Emir), qui vise entre autres \u00e0 circonscrire les risques syst\u00e9miques sur le march\u00e9 europ\u00e9en des d\u00e9riv\u00e9s.
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\nDu point de vue des contenus, il faut \u00e9galement signaler la nouvelle directive concernant les march\u00e9s d\u2019instruments financiers (\u00abMarkets in Financial Instruments Directive II\u00bb, Mifid\u00a0II), qui a son importance m\u00eame pour la Suisse, bien qu\u2019elle ne soit pas membre de l\u2019UE. Cette directive r\u00e8gle ainsi les relations de droit priv\u00e9 entre les interm\u00e9diaires financiers et leurs clients. Elle vise d\u2019abord les \u00e9tablissements financiers ayant des activit\u00e9s transfrontali\u00e8res internes \u00e0 l\u2019UE. Cependant, le droit suisse ne peut se permettre de l\u2019ignorer (ne serait-ce qu\u2019\u00e0 titre comparatif): depuis plusieurs d\u00e9cennies, le droit des march\u00e9s financiers a de fait valeur de droit international.
<\/p>\n\u2026et les tentatives de r\u00e9actions en Suisse<\/h2>\n
\nLe D\u00e9partement f\u00e9d\u00e9ral des finances (DFF) s\u2019emploie \u00e0 transposer les d\u00e9veloppements \u00e9voqu\u00e9s ci-dessus, ainsi que d\u2019autres observ\u00e9s \u00e0 l\u2019\u00e9chelle internationale, dans la l\u00e9gislation suisse. Cette diligence vise principalement \u00e0 \u00e9viter que les normes adopt\u00e9es \u00e0 l\u2019\u00e9tranger soient ensuite reprises sous la contrainte. Cela t\u00e9moigne d\u2019une certaine pr\u00e9voyance de nos autorit\u00e9s en mati\u00e8re d\u2019application du droit. Le DFF semble en outre vouloir prendre en consid\u00e9ration les nouveaut\u00e9s non seulement mat\u00e9rielles, mais \u00e9galement formelles.
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\nLa nouvelle architecture du droit des march\u00e9s financiers propos\u00e9e par le DFF n\u2019est toutefois pas dict\u00e9e par des r\u00e8gles internationales, d\u2019autant moins que les divers ordres juridiques nationaux se fondent dans ce domaine sur des mod\u00e8les diff\u00e9rents. Bien que celui des piliers, qui est actuellement en vigueur en Suisse, fonctionne plut\u00f4t bien dans la pratique, il est pr\u00e9vu de lui substituer une approche horizontale[4]<\/a>. Les lois sp\u00e9ciales ne r\u00e9gleront donc plus chacune un secteur financier donn\u00e9 (par\u00a0exemple les banques ou les assurances), mais des questions transsectorielles (par exemple les conditions d\u2019autorisation)[5]<\/a>.
<\/p>\nL\u2019approche horizontale et la r\u00e9forme<\/h2>\n
\nLes m\u00e9dias et quelques politiciens al\u00e9maniques parlent m\u00e9taphoriquement de la r\u00e9forme \u00abFeuille de tr\u00e8fle\u00bb (\u00abKleeblatt-Reform\u00bb). On ne sait pas s\u2019ils font ainsi allusion au nombre de nouvelles lois propos\u00e9es ou au porte-bonheur dont ce grand projet l\u00e9gislatif aurait besoin pour aboutir \u2026 Quoi qu\u2019il en soit, le droit suisse des march\u00e9s financiers devrait reposer \u00e0 l\u2019avenir sur quatre lois f\u00e9d\u00e9rales[6]<\/a>:
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\nIl existe en Suisse, en mati\u00e8re de grands projets l\u00e9gislatifs, une longue tradition d\u2019\u00e9checs politiques. Ce sera le cas si le projet n\u2019apporte pas d\u2019am\u00e9lioration d\u00e9cisive par rapport au statu quo, mais ouvre la porte \u00e0 des risques non n\u00e9gligeables. Bien que nombre d\u2019associations aient d\u00e9j\u00e0 fait part de leur avis sur les plans tant politique que juridique, la plupart des parlementaires ne se sont gu\u00e8re pench\u00e9s jusqu\u2019ici sur la r\u00e9forme pr\u00e9vu[11]<\/a>.
<\/p>\nDe la th\u00e9orie juridique \u2026<\/h2>\n
\nLe fait que le processus l\u00e9gislatif suisse tienne compte de l\u2019\u00e9volution internationale sur le plan mat\u00e9riel ne devrait gu\u00e8re susciter de contestation au niveau politique. La nouvelle architecture des march\u00e9s financiers va cependant au-del\u00e0. Le DFF justifie ce choix en s\u2019appuyant sur une am\u00e9lioration suppos\u00e9e de l\u2019\u00e9galit\u00e9 des chances sur le march\u00e9. Il ne d\u00e9veloppe, toutefois, pas cet argument.
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\nLa r\u00e9forme envisag\u00e9e est de nature \u00e0 s\u00e9duire tout professeur de droit dogmatique et th\u00e9oricien dans l\u2019\u00e2me, qui aurait le loisir de reconstruire cette partie du droit \u00e0 partir de z\u00e9ro. La nouvelle approche horizontale est en effet convaincante, d\u2019autant qu\u2019elle se fonde sur des \u00e9l\u00e9ments \u2013 tels que les besoins de protection des clients ou la complexit\u00e9 des produits \u2013 auxquels se r\u00e9f\u00e8re une r\u00e9glementation transsectorielle applicable \u00e0 tous les interm\u00e9diaires financiers. Si elle est adopt\u00e9e, cette architecture juridique constituera en quelque sorte la partie g\u00e9n\u00e9rale du droit suisse des march\u00e9s financiers.
<\/p>\n\u2026 \u00e0 la r\u00e9alit\u00e9 \u00e9conomique<\/h2>\n
\nToute densification de la r\u00e9glementation se traduit automatiquement par des surco\u00fbts, comme on l\u2019a clairement observ\u00e9 ces derni\u00e8res ann\u00e9es dans le secteur financier. Cela ne plaide toutefois pas forc\u00e9ment contre la r\u00e9forme, m\u00eame s\u2019il en r\u00e9sulte une certaine compr\u00e9hension pour les r\u00e9serves (\u00e9conomiques) exprim\u00e9es par certains. Il incombe en fait aux milieux politiques de prendre une d\u00e9cision objectivement fond\u00e9e, qui soit \u00e0 m\u00eame d\u2019emporter l\u2019adh\u00e9sion de l\u2019industrie financi\u00e8re. \u00c0 cet \u00e9gard, on rel\u00e8vera que les propositions mat\u00e9rielles du DFF ne s\u2019aventurent pas hors des sentiers battus[12]<\/a>.
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\nC\u2019est n\u00e9anmoins avec \u00e9tonnement que l\u2019on prend connaissance de cette question \u00abarchitecturale\u00bb, qui n\u2019est pas r\u00e9gl\u00e9e de la m\u00eame mani\u00e8re au niveau international et dont les avantages ne sont gu\u00e8re perceptibles. Certaines lois suisses sur les march\u00e9s financiers pr\u00e9sentent certes des imperfections structurelles et formelles, mais la Finma, les tribunaux et le secteur financier s\u2019y sont depuis longtemps accoutum\u00e9s et la s\u00e9curit\u00e9 du droit est garantie en tout point. De mon point de vue, le principal inconv\u00e9nient de la nouvelle architecture du droit des march\u00e9s financiers est qu\u2019elle remettra inutilement en question une pratique bien rod\u00e9e, portant ainsi gravement atteinte \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 du droit.
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\nCe qui semble judicieux en th\u00e9orie ne r\u00e9sistera pas dans la pratique, du moins durant les premi\u00e8res ann\u00e9es. Ainsi, si certaines dispositions d\u2019une loi actuelle\u00a0\u2013 par\u00a0exemple les conditions d\u2019autorisation \u2013 sont transf\u00e9r\u00e9es dans une nouvelle loi, on ne tardera pas \u00e0 se demander si les r\u00e8gles concern\u00e9es s\u2019appliquent encore, ne s\u2019appliquent plus ou s\u2019appliquent sous une autre forme. Sous-estimer l\u2019imagination des juristes serait \u00e0 cet \u00e9gard une grave erreur. Le risque est donc que la nouvelle architecture du droit des march\u00e9s financiers devienne simplement une nouvelle source de revenus pour les avocats, les consultants et d\u2019autres experts, sans pour autant am\u00e9liorer la protection des clients.
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\nIl serait regrettable que cet ambitieux projet l\u00e9gislatif \u00e9choue uniquement parce que l\u2019administration f\u00e9d\u00e9rale a trop \u00abcharg\u00e9 la barque\u00bb. On ne doit pas escompter que les parlementaires adoptent une r\u00e9glementation aussi complexe sans autre forme de proc\u00e8s. Chaque nouvelle r\u00e8gle devra am\u00e9liorer le statu quo. L\u2019adoption d\u2019une nouvelle architecture des march\u00e9s financiers augmentera sensiblement l\u2019ins\u00e9curit\u00e9 du droit \u00e0 court et \u00e0 moyen terme pour toutes les parties prenantes. Il faut donc souhaiter que l\u2019on opte au moins pour une mise en \u0153uvre \u00e9chelonn\u00e9e.<\/p>\n
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