En 2007, une motion du conseiller aux \u00c9tats Rolf Schweiger intitul\u00e9e Droit des cartels: \u00e9quilibrer le dispositif des sanctions et le rendre plus efficace demandait que les entreprises b\u00e9n\u00e9ficient d\u2019une sanction r\u00e9duite si elles mettent en place un programme convaincant visant \u00e0 respecter le droit des cartels (programmes de conformit\u00e9). Par contre, les employ\u00e9s ayant viol\u00e9 les r\u00e8gles de concurrence doivent \u00eatre passibles d\u2019une amende ou d\u2019une peine privative de libert\u00e9 de trois ans au plus. Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est dispos\u00e9 \u00e0 mettre en \u0153uvre la premi\u00e8re des deux exigences formul\u00e9es dans la motion. Il demande, toutefois, au Parlement de renoncer aux sanctions p\u00e9nales \u00e0 l\u2019encontre des employ\u00e9s. Les raisons de ce choix sont expliqu\u00e9es ci-contre. <\/p>\n
\nAux \u00c9tats-Unis, il n\u2019est pas rare qu\u2019un contrevenant au droit des cartels se retrouve en prison. Le droit de la concurrence s\u2019y fonde, d\u2019une part, sur la poursuite p\u00e9nale des dirigeants impliqu\u00e9s et, d\u2019autre part, sur les actions civiles intent\u00e9es par les parties l\u00e9s\u00e9es \u00e0 l\u2019encontre des entreprises. Ces actions ci-viles pouvant conduire \u00e0 une r\u00e9paration \u00e0 hauteur du double du dommage subi, l\u2019effet est dissuasif pour les entreprises. Les choses sont diff\u00e9rentes en Europe continentale o\u00f9 des amendes sont inflig\u00e9es par les autorit\u00e9s de la concurrence aux entreprises en infraction, la plupart du temps dans le cadre de proc\u00e9dures administratives. Un certain nombre de pays pr\u00e9voient aussi des peines p\u00e9cuniaires \u00e0 l\u2019encontre des employ\u00e9s impliqu\u00e9s. Il s\u2019agit toutefois majoritairement d\u2019amendes pour inobservation de prescriptions d\u2019ordre, non d\u2019amendes p\u00e9nales. Les personnes qui risquent la prison sont les parties \u00e0 un accord contraire au droit des cartels dans le domaine de l\u2019attribution des march\u00e9s publics.
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\nLa Suisse s\u2019inscrit dans la tradition europ\u00e9enne en pla\u00e7ant les sanctions \u00e0 ladresse des entreprises au c\u0153ur du dispositif d\u2019application du droit des cartels. Des sanctions administratives sont prononc\u00e9es en vertu de la loi f\u00e9d\u00e9rale sur la proc\u00e9dure administrative. L\u2019amende est l\u2019un des \u00e9l\u00e9ments de ce dispositif, lequel pr\u00e9voit parall\u00e8lement la confiscation de la rente cartellaire. Cette derni\u00e8re vise \u00e0 emp\u00eacher les contrevenants d\u2019utiliser les revenus issus des ententes cartellaires mises au jour aux fins de renforcer leur position concurrentielle. Les dispositions en vigueur tendent \u00e0 prendre en compte la rente cartellaire que l\u2019entreprise aurait obtenue si l\u2019infraction n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 mise au jour; la somme effectivement gagn\u00e9e rev\u00eat une importance moindre. La sanction prend alors une dimension clairement dissuasive. Par ricochet, ce r\u00e9gime favorise l\u2019introduction de programmes visant \u00e0 respecter le droit des cartels dans les entreprises et incite ces derni\u00e8res \u00e0 se d\u00e9noncer lorsqu\u2019un cas est mis au jour ou tout le moins \u00e0 coop\u00e9rer avec les autorit\u00e9s charg\u00e9es de l\u2019enqu\u00eate, a fortiori si cela d\u00e9bouche sur une exon\u00e9ration, ou tout au moins une r\u00e9duction de la sanction.
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\nM\u00eame si le cas ne s\u2019est encore jamais produit, sanctionner des employ\u00e9s impliqu\u00e9s n\u2019est pas \u00e9tranger au droit suisse de la concurrence. Concr\u00e8tement, un employ\u00e9 fautif tombe sous le coup de la loi lorsque l\u2019entreprise r\u00e9cidive dans une m\u00eame infraction au droit des cartels ou ne respecte pas un r\u00e8glement amiable conclu avec l\u2019autorit\u00e9 de la concurrence. Puisqu\u2019il y a alors violation d\u2019une prescription \u00e9mise par une autorit\u00e9, il est logique que la proc\u00e9dure rel\u00e8ve du droit p\u00e9nal administratif. Pourtant, le cadre p\u00e9nal visant les employ\u00e9s en cas de violation r\u00e9it\u00e9r\u00e9e du droit des cartels par lentreprise n\u2019est gu\u00e8re intimidant actuellement. Le message du Conseil f\u00e9d\u00e9ral du 15 f\u00e9vrier 2012 relatif \u00e0 la r\u00e9vision de la loi sur les cartels d\u00e9veloppe \u00e0 plusieurs \u00e9gards le dispositif de sanctions. La loi devrait d\u2019abord contenir une disposition pr\u00e9voyant que la mise en place de programmes de conformit\u00e9 suffisamment ambitieux et mis en \u0153uvre de mani\u00e8re coh\u00e9rente peut permettre \u00e0 l\u2019entreprise de b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019une sanction minor\u00e9e, sans aller toutefois jusqu\u2019\u00e0 l\u2019exon\u00e9ration. La faute ne conditionne pas la sanction mais permet de l\u2019appr\u00e9cier. La confiscation de la rente cartellaire est pr\u00e9vue dans tous les cas.D\u00e9sormais, les clients finaux pourront \u00e9galement intenter des actions civiles au motif d\u2019une infraction au droit des cartels. L\u2019importance que pourrait rev\u00eatir cette extension de la qualit\u00e9 pour agir demeure, toutefois, floue. C\u2019est pourquoi les sanctions administratives \u00e0 l\u2019encontre des entreprises restent l\u2019instrument principal du dispositif. Toutefois, les d\u00e9dommagements r\u00e9clam\u00e9s dans le cadre d\u2019une proc\u00e9dure civile par les parties directement l\u00e9s\u00e9es devront dor\u00e9navant \u00eatre consid\u00e9r\u00e9s lorsquil sagira de mettre fin \u00e0 la sanction administrative prononc\u00e9e \u00e0 l\u2019encontre de l\u2019entreprise.
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