Droit cartellaire et concurrence: une longue histoire

Durant la seconde moitié du XIX^e siècle, la Suisse comptait de nombreux cartels, notamment dans les secteurs du textile, de l’horlogerie et de la bière[1]. S’entendant sur les prix et sur d’autres paramètres concurrentiels, les entreprises dans ces industries évinçaient totalement ou partiellement leurs concurrents. Certaines branches avaient même introduit l’obligation de s’affilier au cartel. À cette époque, les accords étaient considérés comme un instrument légitime de stabilisation des marchés et des prix. La population voyait elle aussi cette pratique d’un bon œil: le peuple rejeta ainsi en 1935 l’initiative de crise, qui aurait permis aux autorités de contrôler les cartels, ainsi que l’initiative des cartels de 1955, qui en demandait l’interdiction[2].

La loi sur les cartels de 1962 autorisait les cartels, pour autant que la concurrence potentielle soit garantie. Elle protégeait le droit d’exercer une activité économique, et non la concurrence en tant que telle. Selon la méthode du solde, la Commission des cartels de l’époque mettait en balance les effets positifs et négatifs, en tenant compte des divers intérêts des cartels. La loi sur les cartels de 1985, encore timide, ne s’attaquait pas non plus aux cartels à proprement parler, mais à leurs pratiques envers des tiers. Elle ne visait pas à empêcher ou à combattre les cartels, mais à les contrôler. Seules étaient interdites des pratiques particulièrement nuisibles, telles que le refus de livrer ou d’acheter des marchandises, les restrictions à la concurrence faisant toujours l’objet d’une pesée des intérêts. En conséquence, les Chambres fédérales inscrivirent explicitement la méthode du solde dans l’ancienne loi[3].

Vers une réforme de la politique économique et cartellaire

Dans les années 1980, les appels à réformer la politique économique et la politique de la concurrence suisses se firent plus pressants: la Communauté européenne créait l’Espace économique européen (EEE) en 1985, tandis que la mondialisation accentuait la concurrence internationale. En conséquence, et dans le sillage du rejet de l’adhésion à l’EEE en 1992, la Suisse adopta une série de lois visant à protéger et favoriser la concurrence, telles que les lois sur les cartels (1995), sur le marché intérieur, sur les marchés publics et contre la concurrence déloyale ainsi que divers actes législatifs sectoriels (télécommunications, chemins de fer et Poste)[4].

La loi sur les cartels de 1995 rompt avec les textes législatifs qui l’ont précédée: abandonnant la méthode du solde, elle comprend plusieurs éléments constitutifs d’infraction et obéit uniquement au principe de concurrence. Dès lors, l’évaluation des pratiques nuisibles s’appuie uniquement sur des éléments relevant de la concurrence. La possibilité de sanctionner les cartels durs, introduite lors de la révision de 2003, va dans le même sens.

Puis le vent tourne: une modernisation de la loi sur les cartels échoue en 2012 et les Chambres fédérales entérinent en 2021 le concept controversé de «pouvoir de marché relatif». Dans le même ordre d’idée, diverses interventions politiques[5] visent, depuis 2018, à affaiblir certains éléments de la loi sur les cartels; elles se reflètent dans les délibérations parlementaires concernant la révision partielle de la loi sur les cartels conclue lors du vote final du 19 décembre 2025 et exercent une influence sur la révision des institutions, en cours. S’il a modernisé divers aspects de la loi à la fin de l’année 2025, le législateur a également décidé que les accords sur les prix bruts ne seront en principe plus considérés comme particulièrement nuisibles et ne seront, dès lors, plus sanctionnés.

La concurrence en économie

La notion de concurrence s’est développée dans la littérature économique près de 250 ans avant d’être intégrée dans le droit suisse. Selon l’économie classique (de 1750 à 1850 environ) et notamment Adam Smith, la concurrence apparaît avant tout comme un mécanisme d’allocation décentralisé qui traduit la recherche individuelle du profit en prospérité économique bénéficiant à l’ensemble de la société. Telle une «main invisible», elle alloue efficacement les ressources, limite le pouvoir monopolistique et porte principalement sur les prix et les volumes. Durant la seconde moitié du XIX^e siècle et au cours du XX^e siècle, les économistes néoclassiques modélisent et formalisent de façon plus rigoureuse le fonctionnement du marché et la concurrence. Cette dernière est alors conçue comme une concurrence parfaite, caractérisée par une information complète et un libre accès au marché; elle est un état d’équilibre dans lequel aucun acteur ne détient de pouvoir de marché, les prix correspondent aux coûts marginaux et les ressources sont allouées efficacement, selon le principe de Pareto. Dans la première moitié du XX^e siècle, Joseph Schumpeter et d’autres économistes remettent en question ces hypothèses, déplaçant l’accent vers la dynamique de la destruction créatrice: la concurrence se conçoit alors comme une course à l’innovation dans laquelle de nouveaux produits évincent les structures de marché existantes comme les monopoles temporaires[6].

Depuis la seconde moitié du XX^e siècle, la notion de concurrence se teinte de diverses nuances. Dans le domaine de l’économie industrielle, qui s’intéresse à l’interaction entre les marchés et les entreprises, diverses écoles[7] élaborent des modèles de concurrence incomplète dans lesquels des entreprises disposent d’un pouvoir de marché, agissent de façon stratégique et créent des obstacles à l’accès au marché. Ces écoles analysent différentes dimensions de la concurrence dans différents marchés, notamment la concurrence en termes de prix, de qualité et d’innovation, dans des marchés caractérisés par des effets de réseau, une asymétrie de l’information et un pouvoir de marché. Le pouvoir disciplinaire de la concurrence potentielle gagne en importance et les réflexions intègrent une dimension stratégique. L’économie industrielle moderne accorde davantage de place aux aspects comportementaux, aux préférences en matière d’équité et à une rationalité limitée[8].

Ces différents postulats ont joué un rôle important dans la politique de la concurrence mise en œuvre dans le monde entier au cours des XX^e et XXI^e siècles[9] et les enjeux actuels se reflètent eux aussi dans l’économie industrielle. Le pouvoir de marché résultant des plateformes numériques et des mégadonnées se manifeste par exemple dans l’emprise exercée via des interfaces, des données et des écosystèmes. Dès lors, et depuis le début du XXI^e siècle, les débats autour de l’économie industrielle et de la politique de la concurrence s’articulent notamment autour de la question de savoir comment préserver ou restaurer la concurrence dans de telles structures, notamment en garantissant l’interopérabilité des plateformes et l’accès des concurrents aux données[10]. L’intelligence artificielle, notamment la possibilité de s’entendre sur les prix au moyen d’algorithmes, est un sujet d’une grande actualité[11].

De la méfiance envers la concurrence?

Voilà plus de 250 ans que la concurrence est un facteur déterminant pour la prospérité d’un pays. Si la Suisse débat depuis un siècle et demi sur le passage d’une législation favorable aux cartels à un régime concurrentiel, il a fallu attendre les années 1990 pour qu’elle adopte une politique économique axée sur la concurrence. En outre, la confiance dans la concurrence et les connaissances économiques qui se sont imposées depuis longtemps ne s’est pas encore établie dans toutes les branches économiques et leurs réglementations. Cette confiance s’est d’ailleurs effritée dans certains milieux ces dernières années, ce qui se manifeste notamment par les récentes tentatives de révision de la loi sur les cartels. Il est dès lors permis de se demander si l’économie, le Conseil fédéral et les Chambres sont disposés, comme ils l’étaient dans les années 1990, à respirer l’air de la concurrence à l’unisson et à pleins poumons.

1. Le présent article n’engage ni la Commission de la concurrence ni son secrétariat.Le présent article n’engage ni la Commission de la concurrence ni son secrétariat. []
2. Voir Rutz et Sturny (2021), p. 2 et suivantes ainsi que Schröter (2014). []
3. Voir Heinemann (2023, 2021). []
4. Voir Stüssi (2021). []
5. Voir Commission de la concurrence (2025), p. 12 et suivantes. []
6. Pour des explications détaillées, voir Schneider (2004), p. 21 et suivantes et 195 et suivantes; pour une synthèse, voir Knieps (2005), p. 67 et suivante. []
7. Par exemple les Écoles de Freiburg, de Chicago et de Harvard. []
8. Pour des explications détaillées, voir Schneider (2004), p. 261 et suivantes et 411 et suivantes; pour une synthèse, voir Knieps (2005), p. 69 et suivantes. []
9. Belleflamme et Peitz (2015), p. 345 et suivantes, par exemple. []
10. Voir Belleflamme et Peitz (2021). []
11. Voir Hagiu et Wright (2025). []