Réviser le contrôle des concentrations: une nécessité

L’objectif du contrôle des concentrations est d’éviter que les fusions ne portent atteinte de manière inconsidérée au jeu de la concurrence. Le contrôle des structures ancré dans la loi sur les cartels (LCart) tient compte du critère de création ou de renforcement d’une position dominante sur le marché, mais ne suffit plus à remplir cette exigence. Le présent article traite de la nécessité de réviser le contrôle des concentrations dans une perspective économique. Étant donné leurs effets unilatéraux – sensibles y compris sous le seuil de position dominante du marché -, les fusions horizontales restreignent la concurrence et ont des effets nuisibles sur l’économie suisse L’auteur remercie Stefan Bühler, Inga Hefti et Frank Stüssi pour leurs précieuses informations et suggestions..

Un consensus règne parmi les écono-mistes selon lequel les fusions horizontales Une fusion horizontale désigne la concentration de deux entreprises (ou plus) occupant un échelon du marché identique. entraînent un manque élevé de compétition dans les industries oligopolistiques; dans de nombreux cas, les candidats à la fusion tout comme leurs concurrents peuvent en profiter pour renforcer leur pouvoir de marché Dans la LCart, une fusion – outre la prise de contrôle – est classée sous le terme de concentration d’entreprises. Pour simplifier, ces deux termes sont utilisés comme synonymes dans le présent article.. Cette évaluation plutôt pessimiste repose autant sur des arguments théoriques que sur une évidence empirique Voir Whinston (2006) et la bibliographie citée.. Dans la littérature économique spécialisée, en revanche, on attribue généralement aux fusions verticales des propriétés proconcurrentielles. Il semble, toutefois, que les mentalités changent et qu’on accepte l’idée selon laquelle de telles fusions à caractère stratégique puissent induire des comportements aux effets anticoncurrentiels importants Riordan (2008) en donne une bonne vue d’ensemble.. Dans le présent article Le présent article se fonde sur le rapport du contrôle des concentrations rédigé à l’attention du groupe d’évaluation Loi sur les cartels. Voir Halbheer, Rutz et Wey (2008)., on exposera d’abord les raisons pour lesquelles un contrôle des fusions est nécessaire économiquement parlant. Puis, on montrera les tâches de celui que l’on connait aujourd’hui. On déterminera et justifiera ensuite la nécessité de réviser la législation sur le contrôle des fusions. Pour finir, on présentera des propositions de révision.

Quand faut-il refuser les fusions?

Les raisons menant à des opérations de fusions sont multiples. Elles provien-nent souvent des innovations techniques ou organisationnelles qui bouleversent le contexte, de modifications du cadre ré-glementaire ou de changements de comportement de la part des acheteurs Voir Andrade, Mitchell et Stafford (2001) et Holmstrom et Kaplan (2001).. Indépendamment de cela, la structure du marché est modifiée une fois la fusion réalisée puisqu’une entreprise est intégrée dans une autre ou que les deux entreprises sont contrôlées conjointement. Cette nouvelle structure du marché incite à réviser le comportement statique et ouvre des perspectives d’adaptations dynamiques du comportement des entreprises Voir Bühler et Halbheer (en cours d’impression) pour une présentation simple des effets économiques des fusions horizontales. . Les réactions statiques d’adaptation – que l’on nomme «effets unilatéraux» – résultent d’abord de l’élimination de la concurrence directe entre les participants à la fusion et com-prennent les réactions de la concurrence qui, sans se concerter, s’adapte aux nouvelles donnes du marché. Cette modification de l’équilibre provoque généralement une hausse des prix pratiqués sur le marché, ce qui, toutes choses étant égales par ailleurs, renforce les pouvoirs de marché (effet anticoncurrentiel). La synergie développée par les participants à la fusion diminue les coûts en améliorant l’efficacité des entreprises concernées, ce qui peut exercer un effet contraire autant sur les prix que sur le pouvoir de marché (effet proconcurrentiel). Au contraire, des changements dynamiques de comportement peuvent, si les possibilités sont meilleures, justifier un comporte-ment collusif (tacite) entre les participants à la fusion et leurs concurrents. Dans de nombreux cas, une atteinte à long terme à l’efficacité de la concurrence peut résul-ter de ces effets coordonnés et de l’augmentation de la position dominante qui y est liée. Dans une perspective économique, les changements que le pouvoir de marché pourrait subir, en raison des effets unilatéraux ou coordonnés, sont déterminants pour prévoir comment les opérations de fusion modifieront l’efficacité de la concurrence. Qu’entend-on ici par pouvoir de marché? La littérature économique spécialisée le détermine en calculant l’écart entre les prix et les coûts marginaux d’une entreprise (indice de Lerner) Selon cette définition, les entreprises n’ont pas de pouvoir de marché en situation de concurrence parfaite puisque le prix est égal aux coûts marginaux et que, par conséquent, l’indice de Lerner est égal à zéro. Dans les industries oligopolistiques, en revanche, les entreprises disposent traditionnellement d’un certain degré de pouvoir. On renvoie à Motta (2004) pour un examen plus approfondi de la notion.. Celui-ci dépend notamment des variables de la structure du marché, telles que le nombre d’entreprises – qui indique l’intensité de la concurrence -, et de la technologie utilisée, à savoir la structure de leurs coûts. À partir de l’indice de Lerner qui détermine la position dominante spécifi-que de l’entreprise, on peut en calculer un autre spécifique au marché qui dépend de sa concentration (indice de Herfindahl-Hirschman). Plus la répartition des parts de marchés des entreprises est concentrée, plus cet indice est élevé L’indice de Herfindahl-Hirschman est établi en additionnant les carrés des parts de marché de toutes les entreprises qui y participent. Plus la répartition des parts de marché est asymétrique, plus l’indice prend des valeurs élevées pour un nombre donné d’entreprises. . Dans ce contexte, il faut mentionner que le pouvoir de marché est un terme neutre en soi. Par contre, tout changement en ce qui le concerne n’est pas neutre: si une fusion aboutit à une forte augmentation du pouvoir de marché, cela génère généralement une détérioration de la concurrence sur le marché considéré; c’est pourquoi, dans une perspective économique, il faut l’interdire afin de protéger la concur-rence.

L’actuel contrôle des concentrations…

Le contrôle des concentrations ancré dans la LCart prévoit les conditions dans lesquelles les entreprises doivent notifier une opération de concentration aux autorités de la concurrence avant sa réalisation (critères d’intervention) Art. 9, al. 1, LCart.. S’il existe une obligation de notifier en raison de certains seuils de chiffres d’affaires, les autorités de la concurrence décident lors d’un examen préalable s’il existe des indices selon lesquels les entreprises créent ou renforcent une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace (critères d’admission) Art. 10, al. 2, lit. a, LCart.. Si ce n’est pas le cas, la fusion est considérée comme inoffensive et la procédure est lancée. Dans le cas contraire, on procède à un examen plus approfondi au cours duquel on évalue si la fusion peut être considérée comme inoffensive moyennant des conditions et des charges (limitées dans le temps); par conséquent, elle est soit autorisée soit illicite et, dans ce dernier cas, interdite.  Les conditions ou les charges éventuelles doivent mener à une modification des opérations de fusion, afin que celles-ci soient compatibles avec les dispositions légales. Elles peuvent consister en des mesures structurelles ou comportementales. Dans la pratique, les conditions commencent souvent par la cession de parties de l’entreprise alors que les charges limitent ou imposent certains comportements aux parties prenantes après leur fusion.

… et ses lacunes

Le contrôle des concentrations tel qu’il est en vigueur actuellement présente deux points faibles importants. Tout d’abord, il manque un critère d’admission qui permette d’interdire une opération de fusion qui ne créerait pas de position dominante sur le marché. Si l’on compare avec les règles internationales, on remarque que le test de position dominante qui figure dans le contrôle suisse des concentrations est extrêmement tolérant. Cela constitue un problème, car de nombreuses opérations de concentration qui n’atteignent pas le seuil de position dominante du marché peuvent avoir des effets considérables de nature à entraver la concurrence en raison du pouvoir de marché du nouvel ensemble. Cette absence de possibilité d’interdiction résulte de l’obligation de recourir à la notion de position dominante telle que définie par la LCart: celle-ci apparaît lorsqu’une ou plusieurs entreprises sont à même de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché Art. 4, al. 2, LCart.. Si on suit ce raisonnement, une entreprise ne peut occuper une position dominante que lorsque son pouvoir de marché est très fort, ce qui suppose de nouveau une concentration élevée du marché. Cet argument n’est pas recevable d’un point de vue économique parce qu’une fusion renforcera, dans de nombreux cas, le pouvoir de marché spécifique des participants à la fusion – et, par conséquent, de l’ensemble -, sans qu’aucune entreprise ne remplisse les conditions qui l’accuseraient de position dominante, selon la LCart. Il n’est donc pas possible, avec les critères actuels, d’interdire une opération de concentration en arguant de ses effets unilatéraux, dès lors que l’entreprise qui en résulte demeure au-dessous du seuil de position dominante Cependant, les fusions qui mènent à la création ou au renforcement d’une position dominante collective peuvent déjà être interdites aujourd’hui.Il manque, ensuite, une analyse des gains en efficacité au moyen de laquelle les participants à la fusion puisse invoquer une augmentation de leur compétitivité par des baisses de coûts sur le marché en question. Dans de nombreux cas, on pourrait attendre un effet en faveur de la concurrence qui se refléterait dans une réduction du pouvoir de marché. Certes, le contrôle des concen-trations prévoit qu’une fusion est autorisée lorsqu’elle génère une amélioration de la concurrence sur un autre marché qui l’emporte sur les inconvénients de la position dominante sur le marché considéré Art. 10, al. 2, lit. b, LCart.. Indépendamment de la pertinence de cet instrument dans la pratique, c’est surtout de l’amélioration de l’efficacité du marché concerné dont il faudrait tenir compte dans une révision. Rappelons qu’un pur contrôle structurel qui prend principalement en compte la création ou le renforcement d’une position dominante ne permet pas d’interdire les fusions, dès lors que ses effets unilatéraux se déploient au-dessous du seuil de position dominante. Ce n’est pas ainsi que l’on pourra empêcher les fusions de nuire à la concurrence.

Propositions de révision

Critères d’admission

Au niveau des critères d’admission, les modifications suivantes s’avèrent nécessaires dans le contrôle des fusions: 1. Il faut remplacer par un test Siec «Significant Impediment of Effective Competition». le test existant de position dominante destiné à évaluer les effets d’une fusion sur une concurrence efficace. Par conséquent, une concentration d’entreprises doit toujours être interdite si elle entrave considérablement l’efficacité de la concurrence. Pour évaluer l’importance de cette entrave, le processus de révision standard en vigueur actuellement pour le contrôle des fusions doit être remplacé expressément par un standard de bien-être des consommateurs. Moyennant cela, les fusions peuvent être évaluées directement – négativement ou positivement – suivant leurs effets espérés sur les prix. La mise en place d’un standard de bien-être des consommateurs tiendrait aussi compte des recommandations de la littérature économique spécialisée qui, dans le contrôle des fusions, demande d’en rechercher les effets sur les consommateurs Voir Neven et Röller (2005).. Une forte entrave à la concurrence pourraient ainsi être définie par une augmentation des prix (et donc un renforcement du pouvoir de marché) et, par conséquent, une forte baisse du bien-être des consommateurs – indépendamment du fait que l’augmen-tation de la position dominante soit le résultat d’effets unilatéraux ou coordonnés. 2. Il faut introduire une analyse des gains en efficacité qui, lors de l’examen de la fusion, tienne compte de manière incontestable des gains en efficacité vérifiables et spécifiques que celle-ci entraine sur le marché considéré. Il est essentiel que ces avantages se concrétisent dans les plus brefs délais et que, suivant le standard de bien-être des consommateurs, ces derniers en profitent. La mise en oeuvre de ces deux propositions de révision sous forme d’un ensemble de mesures doterait le contrôle suisse des concentrations d’un outil moderne; elle empêcherait en outre que des fusions qui restreignent considérablement la concurrence et désavantagent les consommateurs soient autorisées. Cela équivaudrait aussi à harmoniser le contrôle des concentrations avec celui de l’UE. On pourrait en retirer de nombreux avantages, en particulier le recours à une jurisprudence qui existe déjà et une grande expertise en la matière.

Critères d’intervention

Si cette révision des critères d’admission aboutissait, une modification des critères d’intervention s’imposerait en même temps. Ce faisant, les valeurs seuils élevées (calculées selon les chiffres d’affaires) ancrées aujourd’hui dans la LCart devraient être réduites à un niveau moindre et comparable à la pratique internationale. On diminuerait ainsi nettement le risque de fusions anti-concurrentielles. La réduction des valeurs seuils entraîne, toutes choses égales par ailleurs, un accroissement de charges pour les entreprises qui souhaitent une fusion comme pour les autorités de la concurrence. Elles peuvent être compensées en introduisant les règles dites de «Safe Harbor». Celles-ci permettent de fixer des seuils de concentration du marché qui excluent toute entrave importante à l’efficacité de la concurrence lors d’une fusion Voir Mariuzzo, Walsh et Whelan (2007) pour un aperçu des règles de Safe Harbor dans diverses réglementations..

Avantage de la combinaison entre chiffre d’affaires minimal et seuil de concentration sur le marché

Quel est l’avantage de combiner le chiffre d’affaires minimal et le seuil de concentration sur le marché? Le chiffre d’affaires sert à recenser les concentrations dont on peut attendre une certaine importance économique. À l’opposé, les parts de marché et en particulier l’importance de la concentration fournissent des indices importants sur la structure du marché, la position des entreprises qui visent la fusion et leurs concurrents. La combinaison d’un seuil bas de chiffre d’affaires et de règles de «Safe Harbor» relativement généreuses en termes de concentration du marché pourrait avoir pour effet que les fusions dans un marché intérieur fortement concentré soient soumises au contrôle des autorités en matière de concurrence, ce qui serait souhaitable du point de vue de la politique de la concurrence. Les autorités en matière de concurrence pourrait parallèlement dispenser d’examen les entreprises dont le chiffre d’affaires serait plus important, mais qui opéreraient sur des marchés moins concentrés, susceptibles d’abriter une meilleure concurrence.

Conclusion

Sous l’angle économique, le contrôle des concentrations est un outil important pour empêcher les fusions de nuire à l’efficacité de la concurrence. La LCart oblige actuellement à faire recours à la notion de position dominante. Cela va à l’encontre de la concurrence et de l’économie suisse, car les fusions qui se situent au-dessous du seuil correspondant ne peuvent pas être interdites sur la base de leurs effets unilatéraux. Afin de mieux protéger la concurrence efficace, il faut mettre en place un test Siec en lien avec un standard de bien-être des consommateurs et une analyse des gains en efficacité. Ainsi, les opérations de fusion pourraient être interdites en raison des entraves importantes que subirait la concurrence; ce ne serait, toutefois, pas nécessaire si les gains en efficacité se révélaient en contrepartie suffisamment importants. Ces propositions ne modifieraient pas radicalement la politique menée en matière d’évaluation des opérations de concentration, puisque le test de position dominante du marché utilisé jusqu’ici est mentionné comme exemple pour les entraves importantes dans la définition du test Siec. L’efficacité de la concurrence pourrait être mieux protégée si les critères d’intervention étaient révisés dans le sens d’une réduction des valeurs seuils des chiffres d’affaires et la mise en place simultanée de règles de «Safe Harbor» appliquées à la concentration du marché.

Encadré 1: Bibliographie
– Andrade Gregor, Mitchell Mark et Stafford Erik, «New Evidence and Perspective on Mergers», Journal of Economic Perspectives, 15, 2001, p. 103-120.- Bühler Stefan et Halbheer Daniel (en cours d’impression), «Ökonomische Grundlagen und Grundbegriffe», dans Marc Amstutz et Mani Reinert (éd.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Bâle, Helbing und Lichtenhahn Verlag.- Halbheer Daniel, Rutz Samuel et Wey Simon, «Forschungsbericht Zusammenschlusskontrolle», dans Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Projektbericht P17 der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, Berne, 2008.- Holmstrom Bengt et Kaplan Steven N., «Corporate Governance and Merger Activity in the Unites States: Making Sense of the 1980s and 1990s», Journal of Economic Perspectives, 15, 2001, p. 121-144.- Kühn Kai-Uwe, «The Coordinated Effects of Mergers», dans Paolo Buccirossi (éd.), Handbook of Antitrust Economics, Cambridge, MIT Press, 2008, p. 105-144.- Mariuzzo Franco, Walsh Patrick Paul et Whelan Ciara, «Merger Control in Differentiated-Product Industries», dans Jay Pil Choi (éd.), Recent Developments in Antitrust: Theory and Evidence, Cambridge, MIT Press, 2007, p. 187-213.- Motta Massimo, Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2004.- Neven Damien et Röller Lars-Hendrik, «Consumer Surplus vs. Welfare Standard in a Political Economy Model of Merger Control», International Journal of Industrial Organization, 23, 2005, p. 665-668.- Riordan Michael H., «Competitive Effects of Vertical Integration», dans Paolo Buccirossi (éd.), Handbook of Antitrust Economics, Cambridge, MIT Press, 2008, p. 145-182.- Whinston Michael D., Lectures on Antitrust Economics, Cambridge, MIT Press, 2006.